קרן אורה מעילה תקיג

לדרב ותלוש ולבסוף חיברו הוי כמחובר א"כ אפילו הקדישו תחילה מה אהני האי טעמא דהנאה הנראית לעינים כיון דאם בנאו ואח"כ הקדישו לא מהני האי טעמא דהנאה הנראה לעינים א"כ הקדישו ואח"כ בנאו כיון דס"ל השתא דתלוש ולבסוף חיברו דהוי כמחובר מעיקרו ובמחובר מעיקרו וודאי לא מהני האי טעמא דהנאה הנראה לעינים דהא ממעטינן מעילה במחובר דומיא דתרומה וא"כ ה"ה בתלוש ולבסוף חיברו ומאי נפקא מינה באיזה זמן הי' ההקדש:

והרמב"ם ז"ל כ' לחלק בין בנאו ולבסוף הקדישו או הקדישו ואח"כ בנאו אפי" אליבא דהילכתא דקי"ל כרב דתלוש ולבסוף חיברו הוי כתלוש לענין עבוד' גלולי' ואפ"ה לענין מעילה לא מעל בבנאו ואח"כ הקדישו וכתב הכ"מ ז"ל לחלק דגבי עבודת גלולים מחמרינן משום חומרא דעבודת גלולים ולא משמע כן בחולין דגם לענין הכשר זרעים ושחיטה הוי כתלוש ולפי מש"כ ניחא קצת דלענין מעילה בנאו ואח"כ הקדישו הוי כמחובר מעיקרו כיון שהיה מחובר בשעת ההקדש. עוד נראה לי דוודאי אין לדמות מעילה לעבודת גלולים אלא אי נימא דלענין מעילה הוי כתלוש כל שכן לענין עבודת גלולים דהוי כתלוש אבל אי נימא דלענין עבודת גלולים הוי כתלוש וודאי אי אפשר למילף מעילה מעבודת גלולים דבמעילה נמי הוי כתלוש משום דמעילה מתרומה ילפינן דהוי דווקא תלוש לגמרי תדע דהא ריה"ג ס"ל גבי עבודת גלולים דאפילו השתחוה לאילן אסרו משום דהוי תפיסתו בידי אדם ולא הוי דומיא דהרים דכתיב בהו התירא ולענין מעילה וודאי הוי המחובר כמש"כ הרמב"ם ז"ל היושב בצילו של אילן לא מעל וכן הוא כל מחובר דתרומה אלא וודאי עבודת גלולים שאני דכל שחיבורו ע"י אדם לא הוי דומיא דהרים ונאסר. ומדברים אלו נראה לי הוכחה ברורה דר"ל דמחלק בין בנאו ואח"כ הקדישו להקדישו תחלה היינו אליבא דהילכתא ולא לדחויי סייעתא לרב דהא ר"ל מפרש בפ' כל הצורות הא דפליגי רבנן וריה"ג גבי הר היינו בציפוי הר משמע דאליביה השתחוה לאילן נאסר לכ"ע כדדייק הש"ס התם מד' ריה"ג וא"כ לדידיה פשיטא דהמשתחוה לבית אסרו וע"כ הא דמחלק לענין מעילה בבית בין בנאו ואח"כ הקדישו או הקדישו תחילה היינו אליבא דהילכתא דלענין שאר מילי הוי בית כתלוש אפ"ה לענין מעילה הוי כמחובר אם בנאו ואח"כ הקדישו אבל אילן אע"ג דהקדישו תחילה ואח"כ נטעו וודאי אין מועלין בו דהוי כמחובר אלא דלפ"ז עדיין צ"ע בשינויא דרב אחא הנאה הנראית לעיני" אסר' תורה דהוא וודאי אתיא לדחויי סייעתא דרב ואתי למימר דאפילו נימא דבית הוי כמחובר מ"מ הכא מועלין דהנאה הנראה לעינים אסרה תורה וכיון דמחובר הוא מאי אהני האי טעמא ע"כ היה נראה לפרש דהא דקאמר וכיון דבני לה מיהת מעל לאו מהניחה ע"פ ארובה הוא דדייק כיון דלא חיברה כלל ותלוש הוא אלא מדברי הש"ס הוא דדייק דאמרינן דבנאה ממש מעל מיד ש"מ דבית הוי כתלוש ומסייע לרב ודחי רב אחא דהנאה הנראה לעינים אסרה תורה דכיון דהוסיפה על הבנין וניכרת הנאתו אע"ג דהשתא מחובר הוא אפ"ה מעל אלא דקצת דחוק הוא לומר דהא דקאמר לימא מסייע לרב הוא מדברי הש"ס ועוד דלישנא דברייתא דהדר בבית של הקדש מעל משמע דהמעילה הוא מחמת הנאת דירתו ולא מחמת הנאת הבנין והיינו כגון דתחילת הבנין בנה במזיד דלא יצא לחולין ע"י הנאת הבנין ואח"כ דר בו בשוגג מעל ואמאי מעל הא הכא לא שייך הך סברא דהנאה הנראה לעינים אבל הא לא קשיא דלמסקנא הטעם הוא משום דבית הוי כתלוש היכא דהקדישו תחילה והיינו דלא הוזכר במסקנא הך סברא דהנאה הנראה לעינים וכקושית התוס' דלענין הנאת הדירה לא שייכא כלל הך סברא וע' בפ"ו בלשון הרמב"ם ז"ל שכתב על הא דהניחה ע"פ ארובה דמש"ה בעינן שידור תחתי' שוה פרוטה משום שאין זה הנאה הנראית לעינים מלשונו ז"ל משמע כדברי דהנאה הנראה לעינים קאי אתוס' בנין:

והנה אחר כל הנ"ל לדברי הרמב"ם ז"ל בנאו ואח"כ הקדישו אין בו מעילה לכ"ע וא"כ הא דתניא בערכין אם הקדיש המשכיר הדר בו מעל הוא דלא כמאן וגם הוא ז"ל בעצמו פסק כן בפ"ו מה'. ערכין דאם הקדיש המשכיר הדר בו מעל ונמצאו דבריו ז"ל סותרין זה את זה וכבר הקשו זאת כל המפרשים. וראיתי בשעה"מ ז"ל בפ"ג מה' אישות שכ' לישב דברי הרמב"ם ז"ל ויצא לחלק בין מעילה דהוצאה מרשות לרשות דילפינן מעבודת גלולים ובין מעילה מחמת הנאה דבמעילה ע"י הוצאה מעל גם בבנאו ואח"כ הקדישו דומיא דעבודת גלולים דבית הוי כתלוש ובהא איירי הך דערכין דהשוכר הדר בו מתכוין להוציאו מרשות הקדש לרשותו ובשמעתין מיירי דמתכוין בדירתו להנאה בעלמא דילפינן מתרומה ובעינן תלוש ממש דומיא דתרומה וסיים שם דזה נראה כפתור ופרח ואני לא זכיתי להבין דבריו ז"ל דכבר ביארתי עיקרן של דברים בזה בריש פרקין ואין מקום לדבריו ז"ל אלא לשיטת התוס' ז"ל דבהוצאה מרשות לרשות לא בעינן הנאה וכמו שפי' כאן נמי בנטל אבן או קורה של הקדש דאי לאו גיזבר הוא מעל מיד משום דנתכוין להוציאה מרשות הקדש אבל דעת הרמב"ם ז"ל אינו כן ודווקא בנתנו לחבירו הוא דמעל משום הנאת הנתינה אבל זה שנטלה לעצמו לא מעל אפילו נתכוין לגוזלה ולהוציאה מרשות הקדש אלא אם נהנה ודר תחתיה בשוה פרוט' וא"כ אין לומר אליבי' דהשוכר מעל משום כוונת ההוצאה אלא משום הנאה והדרא קושיין לדוכתא הא בהנאה ליכא מעילה בבית שהקדישו אחר בנינו. ועוד דמש"כ דהנאה ילפינן מתרומה לא הבנתי דהנאה בלא פגם ילפינן מסוטה ומתרומה ילפינן דבדבר שיש בו פגם בעינן נמי שיהנה וקולא הוא דילפינן מתרומה וא"כ כי היכי דילפינן מתרומה לענין הנאה בדבר שאין בו פגם דבעינן דווקא בתלוש אמאי לא נילף נמי למעילה דהוצאה מרשות לרשו'. ועוד אי לא ילפינן מעילה דהוצאה מרשות לרשות מתרומה א"כ אזהרה מנ"ל במעילה כי האי אלא ע"כ כל דיני מעילה ילפינן מתרומ'. ועוד נראה דבמחובר לקרקע לא שייך מעילה דהוצאה מרשות לרשות דקרקע אינה נגזלת ועוד דאמאי לא קאמר הש"ס לעיל דלהא מילי נמי ילפינן מעבודת גלולים דמועלין במחובר ע"י הוצאה מרשות לרשות כמו בית ע"כ לא מצאתי בדבריו ז"ל עדיין ישוב לדברי הרמב"ם ז"ל. וראיתי עוד שם בדבריו שכתב דלריה"ג דס"ל גבי עבודת גלולים דאילן נמי נאסר ה"ה דמועלין בו ולענ"ד לא נראה כן וכמש"כ לעיל וע' בלח"מ פ"ו מה' ערכין מש"כ שם. והיה נראה לי לומר בזה דנהי דאין מעילה במחובר לקרקע היינו לחיובי אשם מעילות וחומש אבל דמי הנאתו מחויב לשלם כמו אם נהנה במזיד ומנא תימרא דמכדי מהיכא ילפינן דאין מעילה במחובר מתרומה הוא דילפינן ובתרומה גופא הא דאינו כמחובר לקרקע היינו לענין מיתה וחומש כדאמרי' במנחות פ' ר' ישמעאל גבי שיבולת שמירחה בכרי ושתלה דאי תליש ואכיל לה הוי תלוש ואי גחין ואכיל לה בטלה דעתו אצל כל אדם' והך סברא דבטלה דעתו אינה מועלת אלא לענין מיתה וחומש אבל לא לפוטרו מן הקרן דהא אכיל ונהנה מתרומה ולאו מזיק הוא וה"נ במעילה נהי דפטור מאשם וחומש עכ"פ קרן מחייב. ובאמת יש לדקדק היכי ילפינן דאין מעילה במחובר מתרומה הא בתרומה טעמא הוא משום דבטלה דעתו אצל כל אדם ובמעילה לא שייך האי טעמא ולמה לא ימעול. וצ"ל כיון דעכ"פ ליכא לאשכוחי תרומה במחובר ה"נ ילפינן מינה למעילה דליתא במחובר אבל הדמים היה נראה דחייב לשלם מה"ת ובזה יש לישב ד' הרמב"ם ז"ל שכ' בה' ערכין אם הקדישו המשכיר הדר בו מעל היינו לשלם קרן כמו במזיד ומש"כ בה' מעילה דאין מעילה במחובר היינו לענין חומש ואשם ויתישב בזה נמי מה שהקשה בשעה"מ פ"ו מה' מעילה מסוגיא דפסחים פ' כל שעה דפריך מהא דריב"ז היה יושב ודורש בצילו של היכל למ"ד אפשר ולא קמכוין אסור ומאי פריך הא לא הוי אלא איסור דרבנן משום דבמקדש בונין ואח"כ מקדישין ואין בו מעיל' אם בנאו ואח"כ הקדישו ולפי הנ"ל ניחא דגם במחובר איכא איסורא דאורייתא כן היה נראה נכון מאוד לישב ד' הרמב"ם ז"ל אבל מה אעשה שעומד לנגד דברים אלו מאי דמייתי הש"ס סייעתא ממתניתין דבנאה בתוך ביתו לרב והא מתניתין מיירי במזיד ולתשלומי קרן לדעת הרמב"ם ז"ל ואין מזה סייעתא לרב דאפילו אם כמחובר הוא שפיר תנן דמעל לענין קרן וכמו במזיד. וגם מהא דאמרי' בערכין שם וכיון דמעל יצא לחולין משמע דשייכא בי' מעילה גמורה לחייבו חומש ואשם ועוד דמהא דפריך במנחות שם מהא דאילפא ביצי נבלת העוף משמע דמטעם בטלה דעתו לא חשיבא אכילה כלל ע"ש ע"כ לא נחה דעתי בישוב ד' הרמב"ם ז"ל על נכון. וע' במנחות שם דאיבעי לן בחטים שזרען בקרקע ולא השרישו אי הוי כמטלטלי או כקרקע ולא שייכא זאת לפלוגתא דתלוש ולבסוף חיברו. וראיתי עוד בשעה"מ בה' אישות שכ' וצידד לומר דפודין את הבכור בבית דהוי כתלוש כיון דתלוש ולבסוף חיברו הוי כתלוש לשאר מילי וכמש"כ התוס' ז"ל בפ' בכל מערבין שהקשו על הא דבונין בחול ואח"כ מקדישין והא אין מחללין הקדש ע"ג קרקע ותירצו דלענין זה הוי כתלוש ולפ"ז בכל הני דממעטינן קרקעות מכלל ופרט כמו לענין שומרין ושבועה נמי לא הוי בית בכלל קרקעות וכן איתא בזה שני דיעות בש"ע ח"מ סי' צ"ה אבל העיקר נראה כמש"כ הש"ך שם דבית הוי כמחובר לענין כל הני מילי דממעטינן מכלל ופרט וגם בתים בכלל יצאו אלו שאין מטלטלין וכן כתבו התוס' ז"ל בפ' איזהו נשך דריבית בתי ערי חומה הוי ריבית קרקע ועל קושית התוס' מהא דבונין בחול יש לומר דשאני התם כיון דהבנין צורך גבוה הוא מותר לקנותו בדמי