קרן אורה מעילה תקיב

ע"כ גם חבירו בדין הוא שימעול ומשני בגיזבר המסורות לו אבני בנין היינו דהראשון חזר ונתנה ליד הגיזבר שהיו אבנים מסורות לו בתחלה ומש"ה לא חשיבה הנאה מה שנתנה אבל אם נתן לאחר גם השני מעל כי נהנה בקבלת המתנה אך לא ידעתי לחלק מ"ש דאם הוא לקח לעצמו מן ההקדש לא מעל משום דעדיין לא נהנה וזה לא חשיב הנאה מה שלקח ההקדש לרשותו ומ"ש חבירו דמעל מטעם הנאת קבלת המתנה לבד. ולענ"ד הא דאיתמר בכל דוכתי דכולן מעלו היינו כ"א לאחר שנהנה ונשתמש בו. ועוד קשה לשיטתו איזה מעילה שייך במזיד כיון דלא יצא לחולין ולא הפסיד להקדש. וצ"ל דעכ"פ צריך לשלם דמי הנאתו שנהנה זה מהקדש וכן כתב הוא ז"ל בריש הל' מעילה המועל בזדון לוקה ומשלם מה שפגם וה"ה מה שנהנה בלא פגם ועי' ב"ק דף כ' ובזה הדרך פי' נמי להא דרב כגון שהניחה ע"פ ארובה משום דאם בנאה וחיברה בתוך ביתו הרי נהנה שהוסיף על בנינו ומעל מיד. ולפ"ז משמע לי דהא דתנינן לעיל תלש מן החטאת מעל לא בתלישה לחוד הוא דמעל אלא בעינן שנהנה מן הצמר בשוה פרוטה ויתישב בזה מה שהקשו בס' יום תרועה גבי שופר של עולה שפירשו דמיירי בתלשו מחיים והקשה הוא ז"ל הא מעל בשעת תלישה ולפי הנ"ל ניחא דלא מעל בתלישה לחוד אלא בעינן שיהנה ג"כ. אבל מדברי הרמב"ם ז"ל לא משמע כן שכתב בתלש מן התמימה חייב בהנאה לחוד בלא פגם משום דאין עומדת ליפגם ואי בעינן שיהנה בצמר אמאי לא בעינן נמי שיפגם בצמר וי"ל דגם הצמר אינו עומד שיפגם ומשום דאין לו פדיון אלא דלפ"ז בבע"מ דבעינן שיפגום הבהמה משום דעומדת לפדות וההנאה הוא מן הצמר א"כ לא הוי הפגם וההנאה בדבר אחד דומיא דקרע חתיכה מבגד הקדש ופגם בבגד ונהנה מן המטלית דפטור משום דלא הוי פגם והנאה בדבר אחד וצריך לעיין יותר בזה וע' תוס' בחולין ובכורות שכ' דאפי' תולש מעולה תמימה אין אסור אלא מדרבנן וכבר הערתי בזה בחי' בתמורה ובזה הענין ראיתי בתוס' בכורות שהקשו גבי שופר שיוצא לחולין על ידי מעילה משמע דיש להם פדיון ואמאי הא בעינן העמדה והערכה וזה הוא לפי שיטתם דכל שאין לו פדיון אינו יוצא לחולין ע"י מעילה וכבר הארכתי בזה לעיל דלאו הא בהא תליא ואף אם נאמר דאין פדיון לעצמות עולה מ"מ ע"י מעילה יוצאין לחולין דלאו בכלל איל האשם הם אלא דאם נאמר דאין להם פדיון כלל לעצמות עולה א"כ לא ימעלו בהם כלל כיון דלא חזו וטעונין גניז' וע' בד' הרמב"ם ז"ל בזה בדין העצמות ואין כאן מקומו עכ"פ שיטת הרמב"ם ז"ל בהלכה זו נכונה מצד הסברא אבל פשטא דשמעתא לא משמע כן כמו שהעירו המפרשים ז"ל וכן בחגיגה סוף פ"ק לא משמע כשיטת הרמב"ם ז"ל מהא דפריך התם מכדי מישקל שקלא מה לי הוא מה לי חבירו ע"ש ודו"ק:

שם משנה נתנה לבלן אע"פ שלא רחץ מעל. ע"ב תוס' הכא ובסוגיא דפ' הזהב והעולה מדבריהם ז"ל הוא דלר' יוחנן דאמר מעות קונות דבר תורה בכל הדברים מעל מיד בנתינת המעות כדתניא בברייתא התם נתן לסיטון מעל ולר"ל לא מעל בנתינת מעות לחוד כיון דאינן קונות במידי דמחסרה משיכה וברייתא דנתנה לסיטון מוקי ר"ל כר"ש דלכ"ע ס"ל דמעות קונות וברייתא דנתנה לספר מעל מוקי לה בספר עובד גלולים דאין לו משיכה ולר"י בעובד גלולים לשיטת התוס' לא מעל עד שימשוך כיון דבישראל מעות קונות ומוקי למתני' דמשמע דווקא בלן היינו בלן עובד גלולים דבעינן משיכה דווקא. ולכאורה גם בישראל לר' יוחנן כיון דתקינו רבנן דאין מעות קונות למה לא היה כח בידם לבטל קנין המעות לגמרי ואפילו בישראל אמאי נתן לסיטון מעל כיון דעדיין לא יצא מרשותו ובידו לחזור בו וכיון דנתבטל המקח אמאי יצאו המעות לחולין ובשלמא למאי דמוקי ר"ל כר"ש א"ש דלר"ש הלוקח אין יכול לחזור בו וא"כ כבר יצאו המעות מרשותו אבל לר' יוחנן שניהם יכולין לחזור בו והרי לא יצאו מרשות בלן ואמאי מעל. ואם נאמר דחכמים לא ביטלו לגמרי קנין המעות אלא אמרו דיכולין לחזור אבל אם לא חזרו מתחיל הקנין מנתינת המעות הוה א"ש אבל לא משמע כן מהא דאיתא במס' ע"ג ובתמורה בא עליה ואחר כך נתן לה אתננה אסור ומוקי לה באומר הבעלי בטלה זה ופריך הא מחסרא משיכה ופי' התוס' ז"ל דלר' יוחנן נמי פריך כיון דמדרבנן לא קני אלא במשיכ' לא הוי אתנן ואי נימא דהקנין מתחיל משעת מתן מעות א"כ לר' יוחנן לא הוה פריך מידי. והתוס' ז"ל חילקו התם דגבי אתנן כיון דתקינו רבנן דמעות אין קונות א"כ לא הוי אתנן כלל כיון דלא קניא לי' אבל גבי מעילה הרי הוציאן מרשות הקדש ע"פ ד"ת ומש"ה מעל ולא פקע מעילתו בתקנת חכמים וע' בלח"מ בפ"ג מה' מכירה שביאר דברי התוס' ז"ל בענין אחר קצת. וראיתי בח"מ סי' קצ"ח שכ' הסמ"ע ז"ל אם קידש המוכר אשה במעות אלו שלקח חוששין לקידושין דלהקל באיסור דאורייתא לא אמרו חכמים ולפי הנראה מסתמא דהש"ס במס' עו"ג ובתמורה דפריך לכ"ע דמחסרא משיכה דגם לר"י בטלו לגמרי קנין המעות ויש כח בידם לעשות כן מטעם הפקר ב"ד וקידש אשה הוי דומיא דאתנן וכי היכי דאין בו דין אתנן ה"נ אין בו ספק קידושין והוא ז"ל כתב דבפרישה האריך ואיננו ת"י לעיין בו ומהך דמס' עו"ג קשיא נמי למה שאמור שם בסי' הנ"ל דהיכא דלא שייך גזירה דנשרפו חטיך בעליה נשאר קנין המעות במקומו ובאתנן לא שייך הך גזירה ואפ"ה בעי משיכה וגם הש"ך ז"ל תמה שם ע"ז ע"ש. וכ"ז כתבנו לשיטת התוס' ז"ל דהמעילה הוא ע"י ההוצאה מעות הקדש מרשות לרשות ע"כ אפשר לחלק בין הך דמעילה להך דאתנן אבל לשיטת הרמב"ם ז"ל דעיקר המעילה הוא משום הנאת קנין החפץ וודאי ברור דכל עוד שלא קנה החפץ לא מעל עדיין וזה שכתב הרמב"ם ז"ל קנה חפץ אם לא משך לא מעל ואע"ג דמסוגיא דב"מ משמע דברייתא דנתנה לסיטון אתיא לר' יוחנן ככ"ע ומעל בנתינת מעות לבד ס"ל ז"ל דסוגיא דמס' עו"ג דפריך סתמא והא מחסרא משיכה פליגא אסוגיא דב"מ ומהתם משמע דלגמרי הפקיעו רבנן קנין המעות וע"כ גם לר' יוחנן צ"ל דאתיא כר"ש דס"ל דלא בטל קנין המעות לגמרי ואין הלוקח יכול לחזור בו ואע"ג דיש מקום לומר דאפילו לר"ש לא ימעול כיון דהמוכר יכול לחזור בו א"כ עדיין אין לו הנאה בקנין החפץ מ"מ ע"כ צ"ל כן דברייתא דנתנה לסיטון אתיא כר"ש ומתני' דילן נתנה לבלן שפיר מתוקמא בבלן ישראל אליבא דר' יוחנן ודווקא בלן דלא מחסרא משיכה. וע' בלח"מ ז"ל פ"ג מה' מכירה שהאריך ג"כ ליישב ד' הרמב"ם ז"ל בדרך זה ומש"כ שם להכריח לענין קנין עו"ג מדקשיא דרב חסדא אדרב חסדא ע' בתמורה ושם איתא רב חנן בר רב חסדא וע' בתוס' ב"מ שם ולענין בעלי אומניות כבר כתב הלח"מ ז"ל דאפשר לא תיקנו משיכה באומנין ואוקמי אד"ת וע' בבה"ז ז"ל מש"כ בזה. וראיתי בתוס' ב"מ דף מ"ג שכ' דלר' יוחנן בלא"ה מעל בלא משיכה מחמת היתר תשמיש במעות ונעשה שואל עלייהו כדאמרינן התם גבי נותן מותרין לשולחני דמעל מיד אע"ג דלא הוציא לרב הונא דאמר דחייב באונסין ויש לי לדון בזה הא אמרינן בהדיא בפ' השואל דלרב הונא דמשאיל יכול לחזור בו עד שלא בקע בו אם השאיל קרדום של הקדש לא מעל משום דלא הוציא מרשות הקדש ודווקא בשאלה דלא הדרא בעיני' הוא דקאמר רב הונא דמעל גם בלא הוציא משום דהתם וודאי אינו יכול לחזור בו וא"כ ה"ה הכא במעות מכר דיכול לחזור נראה דלא מעל מטעם שאלה וכל שכן לשיטת הרמב"ם ז"ל דבעינן הנאה בלא"ה יש לחלק דגבי שולחני יש לו טובת הנאה בשביל השאלה אבל גבי מעות מכר לא לזה נתכוין כלל ואין זו הנאה. ומש"כ הנתיבות משפט דאם מותר להשתמש במעות משום זה יכול לקדש בהן אשה לענ"ד ז"א דהוי כשואל בלא זמן דאין יכול לקדש בו ודו"ק בזה וצ"ע יותר בדברי הפוסקים:

שם גמרא וכיון דבני לה מיהת מעל לימא מסייע ליה לרב דאמר המשתחוה לבית אסרו ומשני הנאה הנראה לעינים אסרה תורה. התוס' ז"ל פירשו לפי שיטתן דאי הוי בני לה ממש ע"י שינוי היה מועל מיד משום דקניא בשינוי והוצאה מרשות הקדש אבל מתניתין איירי דלא שנייה אלא חיברה בבנין בלא שינוי ומשום הכי בעינן שידור תחתיה בשוה פרוטה ולפ"ז פריך שפיר לימא מסייע ליה לרב דתלוש ולבסוף חיברו הוי כתלוש אבל לפירש"י ז"ל בב"ק דף י"ח דהניחה על פי ארובה מיירי שלא חיברה כלל אלא הניחה לבד א"כ מאי קאמר לימא מסייע לי' לרב הא הכא לאו מחובר הוא כלל והתוס' בב"ק שם הקשו על פירש"י ז"ל דאפילו חבריה נמי לא הוי שינוי משום דשינוי החוזר לברייתו לאו שינוי הוא ובשיטה מקובצת שם כ' דמחובר שאני דאפילו אם חוזר לברייתו הוי שינוי ולא הבנתי דהא מריש אמרינן דהוי שינוי החוזר לברייתו אע"ג דמחובר הוא עכ"פ לשיטת רש"י ז"ל יקשה הא דקאמר לימא מסייע ליה לרב ולקמן בשיטת הרמב"ם ז"ל יתבאר יותר. ובשינויא דרב אחא כתבו לפרש דהנאה הנראה לעינים לא מהני אלא לענין הקדישו ואח"כ בנאו אבל בנאו ואח"כ הקדישו אין מועלין כלל והנה הא דמחלקין בין בנאו ואח"כ הקדישו להקדישו ואח"כ בנאו צ"ל דהיינו טעמא דבנאו ואח"כ הקדישו אינו מועיל מאי דהוי תלוש מתחילתו כיון דבשעת הקדש הוי מחובר הרי הוא כמחובר מתחילתו אבל אם הקדיש קודם חיבורו הוי כתלוש ולבסוף חיברו דהוי כתלוש אלא דלמאי דס"ל דליתא