כרם יהושע לאנג ס

אלא הרמב"ם ל"ל כהאי ברייתא דר"ש משום דתלוי זה בהאי פלוגתא אי מותרה לדבר חמור הוי מותרה לדבר הקל אי לא ע"ש ביתר ביאור. וא"כ ודאי לא מצינן לפרוך על האי ברייתא דהכא מהא דכל ח"מ ממיתין אותן בכל מיתות שאתה יכול דהא י"ל דההיא ברייתא דהכא ס"ל ג"כ כההיא ברייתא דלעיל (דף מ"ה) וכר"ש דדוקא בהני מיתות שהם מד' מב"ד ממיתין אותם בכל ח"מ מש"ה אצטריך הכא קרא לומר דממיתים אותו אף בהני מיתות חוץ לד' מב"ד מש"ה לא פריך הכא אלא מרוצח דע"כ התם אתי לומר דממיתין אותו אף בהני מיתות שהם חוץ לד' מב"ד ועי' מ"ש לעיל (דף מ"ה) בזה ודוק

שם אמר רב הונא כו' איתיביה ר"ח כו' ההיא ר"י בר"י היא כו' אבע"א א"ל ר"ה אנא דאמרי כתנא דמחתרת כו' והנה בירושלמי (ספי"ד דשבת) איתא שם דרב חסדא גופי' מבע"ל שם בהא דר"ה דהכא ור"י מייתי ליה שם מהאי מתני' דהכא דיצא ראשו ודחי ליה רב חסדא שאין את יודע מי הרג את מי ע"ש ועי' לקמן בירושלמי (סוף פרק זה) והא דמשני הכא ההיא ר"י בר"י היא ופרש"י דלא בעי קבלת התראה אפי' בעם הארץ וצ"ל דהתוס' לעיל (דף מ"א א') ד"ה באשה, חבירה מפרשי' פירוש אחר בגמ' הכא דלא כפרש"י הכא והא דמשני הגמ' דר"ה ס"ל כהאי תנא דמחתרתו זו היא התראתו הנה לפמ"ש המהרש"א לעיל בסד"ה אפי' נטל דהאי תנא דל"ל דמחתרתו זו היא התראתו דלא כרב דלעיל והיינו דרב ע"כ סבר כהאי תנא דמחתרתו זו היא התראתו וא"כ ר"ה אזיל בשיטת רב רבו כדפריך בעלמא מרב אר"ה בשבת (דף קכ"ח א') ובביצה (דף מ' א') ובב"ק (דף קט"ו א') ולעיל (ס"ד ו') ודוק

דף ע"ג ורמינהי ואלו נערות כו' ממונא לא משלם עד גמר ביאה כו' ר"פ אמר במפותה וד"ה: וכתבו התוס' דבירושלמי דכתובות משמע דאהעראה משלם קנס דאמר שם הערו בה עשרה ועדיין היא בתולה כולהו משלמין קנס ע"כ והנה בירושלמי (בפ"ג דכתובות הל' ו') איתא שם כן לענין סקילה דהטרו בה עשרה כולהון בסקילה ובפנויה באו עליה י' ב"א בשלא כדרכה כולהון בקנס וע"ש במראה הפנים. והנה בזה י"ל דחולקים בזה הרמב"ם והראב"ד (פ"א מהל' נערה הל' ח') דהרמב"ם ס"ל שם דאינו משלם קנס בביאה שלא כדרכה והשיג הראב"ד שם דבגמרא מפורש דמשלם קנס אפי' שלא כדרכה וע"ש במ"ע שכתב שלא מצא מפורש ולפי האמור גירסת. הראב"ד בירושלמי כגירסא דידן דמבואר דמשלם קנס בביאה שלא כדרכה וגירסת הרמב"ם הוא כגירסת התוס' הכא דמיירי התם בהעראה ולא בביאה של"כ

והנה הא דלא נ"ל לרב חסדא ושארי אמוראים דהכא לתרץ כר"פ דמתני' מיירי במפותה וד"ה דהוא תירוץ פשוט נלע"ד די"ל ע"פ מ"ש התוס' בד"ה במפותה שהקשו מהא דתני שם הבא על אשת אחיו דמיירי ע"כ בנתארסה ונתגרשה וקנסה לעצמה ואי במפותה הרי מחלה ותירצו דס"ל לר"פ כמ"ד בירושלמי דאינה יכולה למחול ע"כ וא"כ שפיר י"ל דאינהו ס"ל כמ"ד דגם קנס יכולה למחול וא"כ לא מצי לאוקמי למתני' במפותה דא"כ תקשה הא דהבא על אשת אחיו אולם ז"א לכאו' דהא מבואר בירושלמי דכתובות שם (פ"ג הל' ז') דרבא בשם רב חסדא גופי' ס"ל דקנס אינה יכולה למחול ונלע"ד די"ל דה"ע דס"ל דקנס אינה יכולה למחול הוא משום דאין אדם יכול למחול דבר שלא בא לעולם כמבואר בירושלמי שם ותלוי זה לכאורה בהאי מחלוקת בכמה דוכתי אי אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וכמ"ש המפרשי' בכתובות (דף כ"ט) וא"כ א"ש דהא דס"ל לרבא ורב חסדא בירושלמי שם דקנס יכולה למחול הא קיימי' שם אליבא דר"ע כמבואר בירושלמי שם ור"ע לטעמי' דס"ל דאין אדם מקנה דשלב"ל אבל הכא נ"ל לרב חסדא ורבא לאוקמי למתני כר"מ דסתם מתני' ר"מ וכדאמרי' בכתובות דף ל"ג ב') דמתני' זה ר"מ היא וכדאי' ג"כ בב"ק (ס"ד ל"ח) ועי' בתוס' בכתובות (דף כ"ט א') בד"ה ועל הכותית ור"מ הא ס"ל ביבמות (דף צ"ג) דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם וא"כ ס"ל למתני' הכא דקנס יכולה למחול מש"ה לא נ"ל כר"פ

ובזה נלע"ד די"ל קושי' חמורה דהנה השעה"מ (רפכ"ב מהל' מכירה) הקשה בהא דאיתא בגיטין (ד' מ"ה א') דפריך שם דלמה לא שלח רב חסדא כדרבי בהאי פירושא דקרא דלא תסגיר עבד אל אדוניו דהיינו בלוקח עבד ע"מ לשחררו דא''צ לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו דזה הוא כמ"ד דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם כמ"ש רש"י שם ואמאי לא אמר שם דס"ל לרב חסדא דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם והוכיח מזה השעה"מ דקיי"ל הכי דאדם מקנה דבר שלב"ל ע"ש ותמוה דהא מבואר בירושלמי דכתובות הנזכר דסבר ר"ח גופי' דקנס אינה יכולה למחול וה"ט משום דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וכמבואר בירושלמי שם וכמ"ש בעל הפלאה בכתובות שם וא"כ מאי פריך בגיטין לרב חסדא גופי' שם דלשלח להו כדרבי ולפמ"ש א"ש דהא דרב חסדא דירושלמי הוא שם אליבא דר"ע דס"ל דאין אדם מקנה דבר שלב"ל ולי' לא ס"ל הכי וע"ע בחי' לכתובות (דף כ"ט) מש"ש עוד בזה בעז"ה

והנה התוס' כתבו דר"פ בכתובות ס"ל ע"כ כר"ע דמתני' דנערה שנתארסה ונתגרשה יש לה קנס וקנסה לעצמה ובזה נלע"ד די"ל קושי' חמורה בהא דכתובות (דף כ"ט ב') דפריך שם עלה דר"פ האי מבע"ל לגז"ש שיהא זה כמוהר הבתולות ומאי פריך נימא דס"ל לרב פפא כר"ע דברייתא שם (דף ל"ח) הנ"ל דיליף להא מהא דאשר לא אורשה וכבר הקשה שם הפ"י זה ע"ש. ולפמ"ש התוס' הכא א"ש כיון דע"כ ר"פ גופי' ס"ל כר"ע דמתני' והפ"י תי' שם דאי הבר ר"פ כר"ע דברייתא והוא דרש שם דאשר לא אורשה למעט ארוסה, כדאיתא שם (דף ל"ח ב') א"כ ל"ל לרב פפא שם להאי בתולה הבתולה דלא בעי' אשה הראויה לו דוקא והא ממילא