כרם יהושע לאנג מח

ב') ובתוס' שם בד"ה ולא ותמוה דהא מסיק רבא הכא דפטור והא דאיתא בירושלמי (רפ"א דקדושין) דב"נ שבא על אשתו שלא כדרכה חייב התם ג"כ ר"א משום ר' חנינא אמר כן לטעמי' דהכא אבל ודאי קיי"ל כרבא דהכא וע"ש במה"פ ולכאורה י"ל דתלוי זה בהא דר"א בר יעקב דחולין (ד' ל"ג א') דל"ל האי סברא דמי איכא מידי וא"כ לפמ"ש הרמב"ם (בפ"ט מהל' מלכים) כראב"י דחולין א"כ לא קיי"ל כרבא דהכא אלא כר' חנינא דהכא ודירושלמי אבל ז"א דהא הרמב"ם פסק כראב"י ואפ"ה פסק (בפ"ט מהלכות מלכים הל' ו') כרבא דהכא וא"כ צ"ל דשאני ההיא דחולין קיי"ל כראב"י דלא אמרי' מי איכא מידי משום דהתם איכא טעמא דישראל בשחיטה תליא מילתא וע' גלולים במיתה תליא מילתא כדאר''פ בחולין שם הוי יתיבנא כו' ובעינא לומר מי איכא מידי ואמינא הא טעמא קאמר וצ"ע

דף נ"ט א' אלא האדם שאפי' ע' גלולים ועוסק בתורה הוא ככ"ג ופרש"י דל"ל לר"מ דאתם קרוים אדם והקשו התוס' מהא דפ"א דכריתות דפטר לסך משמן המשחה לע' גלולים ומשמע דה"ט דכתיב על בשר אדם ואתם קרוים אדם ופירשו התוס' דהתם ה"ט משום דכל שישנו בסך ישנו בבל יסך וקשה דאם טעמא דר"מ משום דכל שישנו בסך א"כ ל"ל להגמ' בכריתות לפרש אידך טעמא מהא דכתיב על בשר אדם. ונלע"ד די"ל דהוצרך הגמ' לה"ט דכתיב על בשר אדם משום דלה"ט דכל שישנו בסך קשה ע"ז קושי' התוס' שהקשו על לשון זה דפטור פטור ל"ל אלא לערבינהו וליתנינהו יחד הא דבהמה וכלים עם ע' גלולים ומתים וכמו שהקשה הגמ' כזה בזבחים (ד' ע"ט ב')] מש"ה מפרשי' דה"ט הוא משום דכתיב על בשר אדם דלפ"ז ל"ק קושיתם כמבואר שם דהתוס' לא הקשו כ"א להאי טעמא דכל שישנו יעו"ש אבל בהאי ברייתא דר"מ דתניא שם יחד הא דבהמה וכלים עם ע' גלולים ומתים התם ודאי מצי' לפרש כפי' התוס' דה"ט דר"מ הוא משום דכל שישנו בסך ישנו בבל יסך אולם נלע"ד עוד די"ל קושי' התוס' דכריתות דלמה לא ערבינהו יחד ע"פ מאי דמשני הגמ' על קושי' כזה בקדושין (ר"ד ו') וכמ"ש התוס' כזה ג"כ במנחות (דף כ"ו סע"א) ודוק

שם והרי יפת תואר התם משום דלאו בני כיבוש נינהו והרי פחות מש"פ התם משום דלאו בני מחילה נינהו הנה ראיתי מקשים מהכא עלה דאר"פ בגיטין (ר"ד ל"ח) דעמון ומואב טהרו בסיחון וא"כ מבואר שם דבני כיבוש נינהו וראיתי בח"ס (חיו"ד סי' י"ט) שהעיר בזה ותי' דסוגיא דהכא פליגא אהא דגיטין ע"ש ותמוה דהא ר"פ גופי' ס"ל להאי סברא דמי איכא מידי בחולין (ר"ד ל"ג) וכן בגיטין הא קאי שם אליבא דרבא ורבא גופי' סבר האי סברא דמי איכא מידי לעיל (ד' נ"ח ב') וע"ש בגי' הרש"א וא"כ תקשה לר"פ ורבא האי קושי' הגמ' דהכא מהא דיפ"ת כיון דס"ל דבני כיבוש נינהו: אולם נלע"ד די"ל ע"פ מ"ש בראש יוסף בחולין שם דהאי קושי' דהכא מיפ"ת ל"ק רק למ"ד בירושלמי דגם ביאה ראשונה שרי ביפ"ת במלחמה לישראל ולב"נ אסור א"א. אבל למ"ד דביאה ראשונה אסור עד לאחר כל המעשים כולן ל"ק האי קושית הגמ' דהכא מיפ"ת ועי' לעיל (דף כ"א א') בתוס' שם ובתוס' בקדושין (ד' כ"ב א') א"כ י"ל דרבא ור"פ ס"ל כמ"ד דביאה ראשונה אסור א"כ ל"ק לדידהו מהא דיפ"ת

והנה ק"ל עוד בהא דפריך הגמ' והרי פחות מש"פ לדעת הרמב"ם (רפ"א מהל' גזילה) דגם לישראל אסור פחות מש"פ בגזל א"ב מאי פריך הכא דאי לענין מלקות הא גזל הוי לאו הנל"ע ואין לוקין עליו כדאיתא בב"מ (ד' ס"א א') ואי לענין איסור הא גם בישראל אסור פחות מש"פ ולכאורה היה נראה ליישב דהנה הקשו הרשב"א והכ"מ (פ"ט מהל' מלכים) והש"ך ביו"ד (סי' כ"ה) על מה שפסק הרמב"ם שם כראב"י דחולין (ר"ד ל"ג) דמזמנין ישראל על בני מעיים ואין מזמנין ע' גלולים על בני מעיים והא תניא שם דלא כראב"י דגם ע' גלולים מותר משום האי סברא דמי איכא מידי ונראה לכאורה ליישב דס"ל להרמב"ם דע"כ ר' ישמעאל דלעיל (ד' נ"ז רע"ב) דמחייב בב"נ על העוברין ובישראל פטור ע"כ ל"ל האי סברא דמי איכא מידי דל"ל להרמב"ם כסברת התוס' הכא בד"ה ליכא ובחולין שם בד"ה אחד דל"ש בזה סברת מא"מ כיון דישראל ג"כ לא שרי דס"ל להרמב"ם כיון דס"ס חמור ע' גלולים מישראל לענין דחייב מיתה שייך ג"כ סברת מי איכא מידי אלא צ"ל דר' ישמעאל סבר כראב"י דחולין דל"ל האי סברא דמא"מ א"כ עפ"ז מתורץ לכאו' קושי' הנזכר דפריך הגמ' הכא שפיר והרי פחות מש"פ לר"ל ולר' יוחנן לכ"א לטעמי' לגירסת הרמב"ם במכות (ד' ט"ו וט"ז) דר' יוחנן ס"ל דקיימו ולא קיימו ומשכיל מלקות בגזל כשאמר שלא יקיים העשה וכמ"ש הכ"מ (פט"ז מהל' סנהדרין) וא"כ לר' יוחנן לטעמיה פריך שפיר דהרי פחות מש"פ חמור ע' גלולים מישראל לענין מלקות בפחות מש"פ כיון דמשכ"ל מלקות בגזל כשאומר שלא יקיים העשה ולר"ל פריך ג"כ שפיר, אף דסבר בטלו ולא בטלו ולא משכ"ל מלקות בגזל כדאמר במכות (ד' ט"ז סע"א) מ"מ פריך שפיר דהא ר"ל גופי' סבר ביומא (ד' ע"ד) דח"ש מותר מה"ת וא"כ לדידיה ליכא איסור כלל מה''ת בפחות מש"פ בגזל דהא ה"ט שכתב הרמב"ם דכ"ש אסור בגזל הוא משום דקיי"ל כר' יוחנן דח"ש אסור מה"ת כמ"ש המ"מ שם והסמ"ע (סי' קנ"ח) ועי' בנו"ב מ"ק (חיו"ד סי' פ"א) ועוי"ל לכאורה דפריך הכא מכובש שכר שכיר דאיכא מלקות ביה כמבואר בב"מ שם ויעו"ש בחד"ה לעבור וא"ש אף למ"ד בטלו ולא בטלו אולם זה אינו דליכא למימר דל"ל להרמב"ם כסברת התוס' דא"כ תקשה דהא מצינו דע' גלולים חמור מישראל דכל מה דהוי בישראל באזהרה הוי בע' גלולים חיוב מיתה דאזהרתן זו היא מיתתן כדלעיל (ד' נ"ז א') ועי' בתוס' לעיל (דף י' סע"א) ובגזל גופי' בישראל הוי בלאו ובע' גלולים הוא במיתה וא"כ ה"ל לפרוך טפי מגזל דש"פ ויותר אלא ע"כ צ"ל כדעת התוס' דכיון דגם בישראל אסור אלא דבע' גלולים חמור יותר לא שייך בזה סברת מי איכא מידי: