שו"ת כרך של רומי קסא

המצוה מישראל והכא מעקרה. ויש להאריך בכ"ז חלא שאין הפנאי מסכים עכ"פ אומר כי לדעתי זהו דעת הרא"ם בתוספותיו על הסמ"ג הל' מגילה שהקשה גבי טומטום אמאי אינו מוציא מינו מכח דהוי ס' ס' נקבה ואף אם הוא נקבה ס' שכנגדו הוא נמי נקבה ואשה מוציאה את אשה והו"ל ס' דרבנן ולקולא ותי' ב' תירוצים האחר דמגילה שאני דתקנתא דרבנן הוא וכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון. והב' דס"ס דוקא בדיעבד אבל לכתחילה לא אמרינן עי"ש. וספרי האחרונים מלאים זיו ומפיקים להקשות על ב' תירוצים הללו באורך וברוחב ולדעתי המעט כל ב' תירוצים מכוונים חל יסוד אחד דכיון דאנו מבטלים אותו מלעשות מצוה או תקנה לגמרי ע"י טענת ס"ס לא מבטל נן ליה והוא קרוב לענין בכור פטר חמור ויותר מזה. ולמה לא ישתדל לעשות המצוה כמו הסיבה או המגילה או הטומטום יוציאוהו ידי חובה איש מאישי ישראל בא באנשים לצאת מכל מין ערעור וחד מיני אלף ספיקות. אה"ן דאם נמצאו בעיר אחד לבדם ב' טומטומים הא ודאי תיהני להו הך ס"ס ויוציאו זא"ז. ועם שיש להכניס פילא בקופא דמחטא ולחלק בין הנושאים איזה דקדוקים ושנוים וכיוצא עכ"פ אמת יורה דרכו והפשט לא יופשט שכל שיעלה בידינו שיצא הדבר מידי ריח ספק ותעבד מצוה מן המובחר עבדינן בלי ספק. וכמ"ש רש"י ביבמות דמ"א ע"ב ד"ה הרי קטנה ה"ד לעיל וז"ל אכל היכא דאפשר לשהויי משהינן ויצא הדבר בהתר עכ"ל וכן כתב המאירי ז"ל על כל סוגיאות פ' ד' אחין מדכ"ז עדכ"ח וז"ל כבר ביארנו שכל שיש כאן חליצה פסולה וכשרה מחזירין על הכשרה ואפילו שתיהן פסולות מחזירין על אותה שאיסורה קליש א"ד ע"ש. הוא הדבר אשר דברנו שכל מילתא דאיתיה בתקנתא לעשות המצוה כתקנה ומן המובחר לא משגחינן אחר פיטור הספיקות לאותו איסור אלא מרחיקין מעל אותה מצוה דרכנו ותפסינן אחרית מצוה שלימה יוצאה וראשה פרוע בלי שום חשש ריח איסור והוא ברור ופשוט. וראיתי למוה"ר ז"ל בס' ארעא דרבנן אות תנ"ה שהקשה על קרוב ליסוד זה ממ"ש הרמב"ם בפי' המ' בריש מס' דמאי וז"ל. ומתקבצות בהם ב' הספיקות הא' אם הפקר אם לאו ואם הם מן השמיר ס' הוציאו המתנות אם לאו והעיקר אשר בידינו תרי ספקי לקולא עכ"ד יעו"ש. הרי שגם תו"מ שהם מ"ע אפילו לכתחילה אמרינן הכי ס"ס לקולא א"ת קושיתו ז"ל והאמחי"ר לאו שמא מתייא דכאן הוא ספק ממון ואמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה ואין אנו מחייבין אותו לעשר מס"ס. ואה"ן דאי הוה אפשר בהפרשה לעצמו. כמו הפרשת טלה דבכורות אפשר לדעת רש"י והרא"ש וסיעתיהו הנז"ל היינו מחייבים אותו כיון דלא מפסיד מידי אבל לדעת הרמב"ם ז"ל כבר גילה דעתו להפך וכנז"ל. אלא דמה שיש לעמוד על דברי הרמב"ם אלו הוא זה. דכיון דמספקא דממונא אתי עלה למה ליה למהדר אתרי ספקי כדי להקל תיפוק ליה דאפילו בס' דאורייתא דממונא והוא באחד לקולא כמו ס' בכור. וזכורני שיש במפרשים טעם לזה והוא דאי אתה אומר ס' דממונא דאורייתא לחומרא וחייב ליתן הרי אתה מספי בידים. ס' איסור גזל לאחר וע"כ ס' חדא דאורייתא בממונא לקולא איך שיהיה אם יהיה מטעם זה או מטעם אחר. הרי ספק בכור לפנינו והוא באחד ומי ישיבנו לומר פרעהו לכהן אל תעבור. והלכה רווחת היא אין כאן לכהן כלום וא"כ באמת קשה לי למה מהדר הרמב"ם במעשרות אתרי ספקי וצריך לימוד הרבה על בוריו וכבר צוחנו כמה פעמים כי איני מופנה מכל הצדדים. ושמעתתא בעיא צילותא ואיננה

המורם מכל האמור שכל שאנו חפצים לעשות המצוה כתקנה ולצאת ידי כל מין ספק שבעולם עבדינן ולא משגחינן בספיקות דכוותא בנפל הבית דמתניתין ודאי הכי הוא דחולצת ואינה מתיבמת אפילו באלף ספקות כדי לקיים המצוה בלי שום פקפוק והכל הולך אל מקום אחד אלא שהרבתי מקומות לחזק הדבר יותר ומשום יגדיל תורה ויאדיר: וכן אני ארבה ולא אסור

ה' המקצוע הה' והוא המחלוקת הגדול העצו' והנורא בין הרשב"א בתשובות סימן ת"א ושאחריו נגררו רבני האחרונים ובין ר"י בעל התוס' והר"אה ואו"ה והאגו"ר והמשאת בנימין ורבינו בצלאל בפ"ק דכתובות וגליון תוס' בב"מ דח"י והט"ז והש"ך. שלדעת הרשב"א ורבני האחרונים הנגררים אחריו הוא אפילו שהס' הא' הוא איסור מן התורה עכ"ז מתרינן בס"ס ולדעת ר"י בעל התוס' וכל הקדושים הנ"ל הוא דכל דהספק הא' אסור מן התורה הו"ל כודאי איסור ולא מהני ביה ס"ס. ועד אחרן הגאון בעל פני יהושע בשי' לכתובות ובקונ' אחרון ד"ד ע"ג הרבה להשיב בראיות לאלפים ולמאות ושפך כאש חמתו על מאי דמקלינן בס"ס והגאון המפורסם מאריה דארעא דישראל מרן זקני אור היר"ח זלה"ה בס' הנורא חקרי לב חיו"ד ח"א סימן ק"ל. הגם כי מילא את ידו לדחות כל ראיותיו עכ"ז כתב וז"ל הכלל העולה דאין בדברי הראשונים גילוי להתיר ס"ס באתחזק איסורא שדברי הרשב"א סתומים ואין בירור בדעתו אך כבר נתבאר שהאו"ה וכו' וכו' כולהו דעתם לאסור וגם הרב פני יהושע הרבה בראיו' לאסור ועם שכבר העלתי מה שיש להשיב על כל ראיותיו מ"מ אשינוי לא ניקום ונסמוך להקל באיסורים עכ"ד יעוש"ב וברוחב ואחרי הודיע אלהים אותנו את כל זאת הרי איסור אשת אח לפנינו ואתא קרא ונתקו ליבום ואתו חגי זכריה ומלאכי והחזירו איסור אשת אח לאיתנו הא' ע"י צרת הבת נמצא דהספק הא' ס' איסור תורה אי פוגע באשת אח או לא וא"כ מי יכניס ראשו להתירה בס"ס נגד כל הני רבוותא הנז"ל. ואם עד אלה יתעקש המתעקש לומר דצרת הבת היא דרבנן וכיון שמת בלא בנים הרי אין איסור אשת אח לפנינו כי אם ספק צרת הבת דרבנן. לזה נאמר לו שכדי לברר לו דבר זה אם הוא דרבנן או דאורייתא צריך אריכות ויגיעת בשר (לבד יסתכל המסתכל דאיסורי מצוה ואיסורי קדושה חולצות ולא מתיבמות כמבואר ביבמות ד"ך ומתבאר שם בסוגיא דחייבי לאוין גרידי מדינא מתיבמות אם לאו משום דגזרינן אטו ביאה שניה והטעם דקי"ל אתי עשה ודחי ל"ת וחייבי לאו ועשה כאלמנה לכ"ג מן הנישואין מד"ת לחליצה דמיא ולא ליבום כקי"ל אין עשה דחי ל"ת ועשה ועיין להרב פרשת דרכים דרך המצות ח"ג ועיין שער המלך פ"ו מה' יבום הל' י"א ואנו בעניותינו יש לנו אריכות דברים ע"כ) ואחרי ראותו את כל הנשתוון בעיניו יראה גדול כח צרת הבת דאינה חולצת ואינה מתיבמת ודי לו) אבל נאמר מי זוטר מגזרה דרבנן שכתבו התוס' בנדה דל"ג ע"ב ד"ה ורמינהי כי רבנן בגזרותיהן החמירו אפילו בסוף סימן. כיעו"ש. ובזה לא ימצא מענה להשיב: