שו"ת כרך של רומי קנח

דחיות המה פתיחו"ת באר"ש נכוחות ויען שאין הפנאי מסכי' לא אעלם על אר"ש מדב"ר אך בזאת לא יכולתי להלום ואשתומם כשעא חדא גם על מוהרימ"ט גם על רבינו ברוך שלדעתי המעט מן המעטן דינו של רבינו ברוך כדמותו בצלמו הוא משנה ערוכה ביבמות דכ"ג ע"ב מי שקדש אחת מב' אחיות ואינו יודע איזה מהם קידש נותן גט לזו וגט לזו מת ולו אח אחר חולץ לשתיהן היו לו ב' אחים אחר חולץ ואחר מיבם קדמו וכנסו אין מוציאין מידם ופרש"י חולץ לשתיהן דלא ידע איזו היא יבמתו ומחלץ חדא ויבומי חדא לא דאחות חלוצתו אסורה מדרבנן בחייה וכו' יע"ש והריטב"א בחי' לשם ק"ק דפוס ליוורנו הוסיף וכתב דאפילו אם נשאת תצא ודקדק מלשון המשנה דלא תני קדם וכנס כמו דתני בבבא דהיו לו ב' אחין קדמו וכנסו אבל באחד לא תני קדם וכנס אחר שחלץ מזה נראה דאפי' בדיעבד יוציא והאריך לתת טעם בדבר דכיון דמילחא דפרסום היא גזרו באחות חלוצה אטו אחות גרושה דאורייתא שהיא בכרת ע"ז אלמנה לגזרתם להוציא אף על הספק ואפי' בדיעבד כל היכא דאיכא ספיקא שהיא באיסור תחתיו את"ד יעו"ש הרי מבואר באר היטב דלא זו בלבד של רבינו ברוך בא מפורש במשנה ערוכה שהרי אסר להדיא ספק אחות חלוצה אלא אדרבא נלמד שאפילו בדיעבד אם נשאת תצא הפך ממה שהיה נראה לו ז"ל כי הוא לא אסר כי אם לכתחילה וכתב דיש למנות ולהתיר אלא דלכתחילה חילה אין ראוי להורות מעשה והרי הכא במתני' הויא ספק אחות חלוצה דאינו יודע איזו מהן קידש דאפשר שזו שמיבם זו קידש ובדין עבד וראויה לו היא והתם בנדון רבינו ברוך הויא ספק אחות חלוצה דאפשר מת הבן אחר אביו והויא אחות אשת אביו ראויה לו ועכ"ז תנן שאינו מיבם ודייק לה הריטב"א אפי' בדיעבד אם נשאת תצא משים דהוי כעין דאורייתא אטו אחות גרושה וחזר דינו כחד ספיקא דאורייתא ועם שנראה דדברי הריטב"א הם דברי יחיד שהרי לא ראינו שום אחד מגדולי המורים ובפרט ד' עמודי ההוראה הרי"ף והרמב"ם והרא"ש והטור שביארו דין זה של הריטב"א גם חיפשתי בשאר גדולי הראשונים בשיטתם כגון הרשב"א והמאירי ז"ל ולא ביארו דבריהם כלל וסתמו כסתמא דמתני' ומהמאירי כמעט מדסתם ולא פירש הוא ראיה מהימנא דלא ס"ל כהריטב"א שהרי נודע דרכו של המאירי ז"ל לבאר ולהרחיב באר היטב אמנם עכ"ז האמת כמה שהוא כי כל שהריטב"א ז"ל נתן טעם נכון לדבריו וגם נראה דיוקו ודאי דכן ראו להורות בלי ספק איך שיהיה לפום ריהטא כאותה על הגחלים ממש נ"ל שדיני של רבינו ברוך ז"ל הוא משנה ערוכה והדבר צריך ישוב איך היא נעלמה גם ממנו גם מכל האחרונים הבאים אחריו כפי מה שחיפשתי בנקל על רגל אחד ושו"ר להנק"י ז"ל במשנתנו הנז"ל שכתב בדברי הריטב"א הנז"ל אות באות ממש עי"ש אלא רזה אינו חידוש כלל שכבר נודע שדברי הנמק"י ז"ל רובם הם דברי הריטב"א רבו עד שמזה העלו הפוסקים האחרונים לומר קימ"ל בהנמק"י ז"ל אפי' ביחיד יען וביען שלעולם כותב כדעת רבו ז"ל או מפי השמועה וא"כ כ"ש הכא שעם שלא הזכיר לרבו הרטב"א ז"ל כבר ראינו דבריו מועתקים אות באות ועיין בב"ח א"הע סי' קע"ו מ"ש שרצה להבין בדברי הנמק"י ואחרי המחי"ר ל"מ כלל ודברי הריטב"א ודברי הנמק"י ז"ל מבוררים הפך דבריו ושו"ר להרב בית שמואל ז"ל מ"ש עליו ויפה כיון אישר חיליה

ואחר ההתבוננות אנכי הרואה שס' הריטב"א והנמק"י תלמידו ז"ל לאו חדשה היא בארץ ושל כת הקודמין היא שהרי על אותה משנה דבכורות ד"ט בב' חמוריו שילדו ב' נקבות וזכר או ב' נקבות וב' זכרים דאמרי' דאין כאן לכהן כלום בזה איכא פלוגתא דרבוותא דרש"י והתוס' והר"ש והטור יו"ד סימן שכ"א והראב"ד סו' ה' ביכורים ס"ל דאפילו דאיכא כמה ספיקות מפריש טלה לעצמו דכיון רלא מפסיד מידי למה לא יפריש ויתקן לאפקועי לאיסורא מניה והרמב"ם ז"ל חולק להדיא וס"ל דאינו צריך להפריש טלה לעצמו לפי שיש כאן כמה ספיקות ומרן בב"י ובכ"מ כתב טעמו של הרמב"ם דבשלמא בב' זכרים ונקבה כיון דצריך לאפרושי טלה לכהן ולעשות מעשה יפרוש גם לעצמו אכל בב' זכרים וב' נקבות וכו' כיון דאין כאן לכהן כלום לא אמרי' דיפריש טלה לעצמו מאחר דתרי ספקי נינהו ומהאי טעמא פסקו בס' הקצר נגד דעת כל הני רבוותא אשר בית ישראל נכון עליהם והט"ז בירר דברי הרמב"ם בטעמם עמם ונימוקם דהם מרויחים עיש"ב ומורנו גאוננו בספר הנורא מש"ל שם סו' הל' ביכורים תמה על הרמב"ם ז"ל דאילו הספקות הם ס"ס להחמיר כיעי"ש באורך עד שכתב דכל ימיו היה מצטער על זה עוד תמה בדברי הרמב"ם הללו שהרי בה' בכורות פ"ה כתב להדיא דהיכא דילדו ב' נקבות וזכר או ב' זכרים וב' נקבות הרי הזכרים ספק בכור ולפי מ"ש דכל דאיכא ספיקות הרבה אזלינן לקולא אף באיסורא הכי נמי נזיל לקולא ויהיו הזכרים חולין ודאים ואולי שאני בכור בהמה טהורה דאית ביה קדושת הגוף ומשום הכי החמירו אף במילתא דאיכא ס"ס כי היכי דלא ליתי להקריב קדשים בחוץ שהוא בכרת אבל בפטר חמור דאין בו קדושת הגוף לא החמירו במקוה שיש ס"ס ועיין תשו' מוהר"י ן' מיגאש סי' ל' הנ"מ בס' לקוטות הרמב"ן קרוב לדברים אלו עי"ש וחילוק זה אנו מוכרחים לאומרו לדעת כ"ע שהרי להרא"ש טעמא דבב' זכרים ונקבה דאמרינן דצריך להפריש טלה לעצמו אף דאיכא ס"ס היינו משום דאפ' בתקנתא ולא מפסיד מידי ואלו גבי בכור בהמה טהורה וילדו ב' זכרים ונקבה דינו שהא' ניתן לכהן והב' הוי ספק בכור ואע"ג דמפסיד שהרי צריך להמתין שירעה עד שיפול בו מום כדין כל ספק בכור ואפשר ימות בלא מום ומפסידו לגמרי ועיין מרן בכ"מ ה"ט עכ"ד המש"ל ז"ל

ומעתה אל ה' ויאר לנו למצוא דברי חפץ שבדברי הריטב"א והנמק"י הנז"ל כן היא שאפי' בספיקא דרבנן או בס"ס דאורייתא אין סומכין להקל ואדרבא אם נשאת תצא והטעם ברור ומבורר דכמו ספק בכור ב"ט אפי' דאתרבו כמה ספיקות מידי איסורו לא נפיק כיון דקדושת הגוף היא ודאי אמרינן אותו ס"ס של איסור קדושה שבו להיכן הלכה והוא ברור וא"כ דכוותא בספק אחות חלוצה דרבנן דגזרו אטו ס' אחות גרושה דאורייתא (וכל דתקון וגזור רבנן כעין דאורייתא גזור ותקון) דהוא ספק איסור קדושת גוף האשה הזאת לזה האיש אף אם תרבה ספיקות וספקי ספיקות לעולם קאי בספק איסור תחתיו וכמ"ש הריטב"א והנמק"י ז"ל דכל ביאה וביאה קא עבר אספק איסור קדושה שבה אפי' אחד מיני אלף אלפים שאינה מתבטלת