שו"ת כרך של רומי קנו

קבר לאביו והלך וקברו במקום אחר לא יקבר בו עולמית משום כבוד אביו וכו' וי"א דוקא קבר בנין אבל קרקע עולם שרי והרמב"ן כתב כיון דטעמא היא משום כבוד אביו אפי' ק"ע נמי אסור עכ"ד. והנה פשטי דבריו של הטור לכאורה רפויי מרפיין ואין ברירה כמאן פסק שהרי הביא הבריתא בצורתה בלשון החוצב ושוב הביא השני דעות חלוקות והוא לא גילה דעתו כלל וא"כ בהכרח חזרנו לכללנו הגדול הסברא אחרונה עיקר וכמ"ש הר' יד מלאכי דקפ"ט ע"א וע"ב וע"ג באורך ולא דמי לסתם ואח"ך מחלוקת דהכא הפסק הסתם הוא שפסק הברייתא ועדיין לא ברירא לן פירושה ועיקר ההלכה תלויה בפי' הברייתא וכיון שבפי' הברייתא עשאו ב' דעות חלוקות א"כ הס' האחרונה עיקר וא"כ נמצא שפסק כהרמב"ן ז"ל וא"כ תגדל התימה בכל אשר אנחנו תמהי"ם למעלה ראש כדעת הרמב"ן אמת דה' יד מלאכי ז"ל שם הביא משם הרב כנ"הג ביו"ד סי' קכ"ג הג"ב או' ס"ז דזה הכלל אינו אלא דאם ס' הפוסק שמביא באחרונה קדם בזמן אה"ן דבו בפרק שפיר למדינן דממה שאיחרו נראה דפוסק כוותיה אבל לא היכא שכתב סברתם כפי סדר קדימתם ע"כ ואם יהיה כן נמלט הטור מקושיין דודאי נוכל לומר שפסק כהתוס' ומה שהביא ס' הרמב"ן באחרונה מפני שהוא אחרון בזמן ועוד יש להוכיח דלא פסק כהרמב"ן דאם אמת דהטור היה חפץ לפסוק כסברתו היה כותב אבל הרמב"ן כתב וכמו שגם כלל זה הוא מוסכם הביא אותו הרב יד"מ שם ומדלא כתב ובפרט שהרמב"ן אחרון בזמן וגם שהם דברי יחיד נגד התוס' והרמב"ם יש לנו להחליט שפסק כהתוס' ולא כהרמב"ן ועוד יש לי להוכיח שלא פסק כהרמב"ן שהרי הרמב"ן בהיות שפי' הברייתא בק"ע פסק כרשב"ג לאסור גם חוצב אבנים ואם הטור תפס דעת הרמב"ן לפרש הברייתא בק"ע ראוי היה לפסוק כרשב"ג כדעת הרמב"ן ז"ל בכל מכל כי דינא קא משתעי וכמו שהארכנו לעיל כי אחרי שאנו אוסרים קק"ע שאינו חל עליו איסור לעולם אפי' בנעבד אנו אוסרים אותו משום כבוד אביו דין הוא שנאסור גם אבנים שעכ"פ ראוי לחול עליהם האיסור ומדלא פסק כרשב"ג נראה דלא פסק מכל וכל כדעת הרמב"ן ז"ל כ"ז אני מוכיח שהטור לא פסק כהרמב"ן עד שכמעט נראה ברור אצלי אבל מר"ן ז"ל עם שבב"י לא גילה לנו דעתו אלא שהביא המקורות ותו ל"מ. עכ"פ בס' הקצר הביא הבריתא כצורתה בלשון החוצב אמת שלא ביארה לא כדעת התוס' והרמב"ם ולא כדעת הרמב"ן ז"ל אבל עכ"פ כתב החוצב דהוא מורה על ק"ע כדעת הרמב"ן וכבר ראיתי להרב שולחן גבוה שם דתמה על מרן ז"ל למה כתב בלשון החוצב ולא הבונה כלשון הרמב"ם כדרכו בכל ס' הקצר והניחו בצ"ע ולע"ד שפיר קא מתמה וכבר ראיתי באחרונים פקפוקי דברים ולא נהירין לי כלל שבאמת פסק מרן זה בסתם בלשון החוצב מבלי הביא שום פירוש כמו שעשה הטור הא ודאי קורא בגרון לפסוק כהרמב"ן וכן דקדקתי בביאור הגאון מוהר"א מוילנא ז"ל וז"ל החוצב וכו' עין תוס' שם מ"ז ב' ד"ה איתיביה וכו' אבל הרמב"ן כתב דסוגיא שם לאביי אבל לרבא לכ"ע לע"ד ט"ס נפל וצ"ל בק"ע שהוא קרקע עולם אסור עכ"ד הנה דברי הגאון ז"ל קרואים והולכים לתומם בפירוש לפרש כפסק מרן ז"ל שפסק כהרמב"ן שהרי רמז על תיבת החוצב ר"ל מדנקט החוצב ולא הבונה ועוד בחכמה יסד א"רש בזה האופן עיין תוס' וכו' אבל הרמב"ן יכו' דנראה בחוש הראות דלשון אבל כתבו בק"ע להורות לנו דהעיקר הם דברי הרמב"ן ולזה פסק החוצב שהוא קק"ע דכבר הוכחנו דלשון אבל מורה ובא דהפוסק לאותה סברא לה יקרא חפצי בה ובאמת ובאמונה מאד אני נבוך בזה שהרי כבר הוכחנו לעיל שדברי הטור יותר ויותר נוטים לדברי התוס' מדברי הרמב"ן ונתננו כמה טעמים מספיקים באר"ש נכוחות וא"כ מה כחו של מרן לפסוק מסברא דנפשיה כהרמב"ן נגד התוס' והרמב"ם שלא כמנהגו ולמרן ז"ל הוה מצינן לדוחקי אנפשין ולומר דלא מחית נפשיה לספיקא ופסק הבריתא כצורתה וסמך על המעיין שהוא יראה הדינים בשורשם והוא לא רצה לגלות דעתו בזה אבל דברי הגאון מוילנא ז"ל קורין בגרון לפסוק כהרמב"ם והוא פליאה נשגבה והדבר צא"ת

ד והבאתי את השלישית באש דת ובכור הבחינ' (היא רביעי' בדברינו) אותה שהקשיתם באותה ששנינו בפ' אלמנה לכ"ג נפל הבית עליו ועל בת אחיו חולצת ולא מתיבמת וע"ז רבה התמיהה אצל כ"ת הע"י דלמה לא נתירה להתיבם מספק ספקא ספק מתו ב' כאחד ואם בזא"ז מתו שמא היא מתה קודם והוצרכתם לקושיא הלזו עיון גדול ואנא נפשאי שאי כיורד ברשות אמינא לכו במחילה רבה שבמקום שהצרכתם אותה עיון גדול יותר נאה ויאה היתה להצריכה תלמוד גדול ואלולי שנעלם מעיני כבוד תורתכם הע"י כמה וכמה מקצועו' גדולות שבתלמודינו הקדוש ואת אחרונים הלא בספרת' לא היתם שולחים מארץ מרחק קושיא חלושה וקלושה כזאת

ואכתבם על הלוחות אחת אל אחת

א' המקצוע הא' הוא מה שהקשו ביבמות די"ט ע"א על ר"ש מדתני' ר"ש פוטר בשתיהן פוטר מן החליצה ומן היבום ותי' הכא במאי עסקינן דנפול בב' אחת ור"ש סבר לה כר"י הגלילי דאמר אפ' לצמצם ופרש"י ור"ש סבר אפ' לצמצם מיתת ב' אחים כא' וליכא חדא דתיהוי א' יעו"ש הרי דחששת מיתת ב' כא' הוא דוקא למאן דס"ל כר"י הגלילי אפשר לצמצם אבל למאי דקי"ל כרבנן דס"ל ח"א לצמצם לא חיישינן כלל למיתת ב' כאחד כי אי אפשר לצמצם ואותה שאמרו בחולין דח"ל ע"ב כגון שזה פירש למיתה וזה לחיים דנראה דאפי' באופן דק כזה אמרינן אפשר לצמצם דהרי בנקודה אחת ממש אמרינן זה פירש למית' וזה לחיים מה שבאמת א"א לצמצם כבר תי' התוס' שם דקרא דתחת אמו פרט ליתום שהוא באופן הנ"ל אצטריך לאם יבא אליהו ויאמר שבצמצום עצים הוה עובדא ושבקיה לקרא דאיהו דחיק ומוקים אנפשיה עי"ש בדבריהם אשר בדברי התוס' הללו מינח ניחא עיקר מחלוקותן של רבנן ור"י הגלילי בכורות דלר"י נפקא ליה מקרא דהזכרים לה' ולכן ס"ל אפשר לצמצם ותמיה לי למה לא הקשו בגמ' האי והזכרים רבנן מאי עבדיה ליה דאין לומר דהזכרים דעלמא קאמר דכל בכורות אשר יולדו בישראל בכללות שהרי בחולין דקל"ג ע"א אמת שאמרו כן בקרכם וצאנכם דכל ישראל קאמ' אבל הוא דוקא לר' אלעא אבל לרבנן דהתם ס"ל בהמת השותפין חייבת בבכורה מהך קרא דבקרבם וצאנכם