כלי חמדה ויקרא רמו

ושותפין לוקין על התמורה וזה נכון מאוד בעזה"י בישוב דעת הר"מ ז"ל. ומעתה א"ש מה שהקשינו לדעת הר"מ ז"ל מה איבעי' לי' לרמב"ח על עכו"ם וקטן ולהנ"ל הדברים כפשטן כיון דזה שהתמורה נתפסת בקדושה הוא ג"כ גדר עונש שפיר איבעיא לי' לרמב"ח על קטן ועכו"ם כיון דאינן בגדר עונשין ה"ה דאינן עושין תמורה ומעתה אתי שפיר דעת רבינו ברוך ז"ל דס"ל כיון דזה דהתמורה קדשה הוא ג"כ עונש ואעפ"כ גלי קרא דיהי' דשוגג כמזיד וקדשה התמורה בשוגג ג"כ אע"ג דכללא בכ"מ דאין עונשין על השוגג מ"מ הכא יש עונש על השוגג ג"כ ה"ה דיש עונש מלקות ג"כ בשוגג ושפיר ילפינן מיהי' אף לחיוב מלקות בשוגג אמנם הר"ש ז"ל ס"ל דאין למדין מלקות מקדושת תמורה כיון דגזה"כ בכ"מ דמלקות גם במזיד לא לקי בלא התראה א"כ בשוגג דליכא התראה ל"ש חיוב מלקות וז"נ בביאור הענינים לענ"ד

שו"ר בר"מ ז"ל סוף הל' תמורה שכ' להדיא דענין העשה דוהי' הוא ותמורתו יהי' קודש הוא מצד קנס שקנסה אותו תוה"ק על שהמיר וא"כ דברינו בשיטת הר"מ ז"ל נכונים. אמנם בעיקר הדבר יש להעיר שתליא בפלוגתת הרמב"ם והרמב"ן ז"ל אי עריפת פט"ח הוי מצ"ע שדעת הרמב"ן ז"ל דמה שהוא בגדר קנס אינו מצ"ע אמנם הר"מ ז"ל לשיטתו דס"ל דאע"ג דהוא קנס שקנסה אותו תורה מ"מ הוי מצ"ע וגדולה מזו מבואר ברש"י סנהדרין (דף ס"ג ע"ב) ד"ה לומר שאין לוקין עליו בזה"ל דמשמע שזה עונשו של לאו שאם הותירו ישרפנו ויפטר עכ"ל נראה דס"ל דהטעם דא"ל בלאו הנל"ע כיון דיש עליו העונש העשה שוב לית בי' מלקות. אך באמת ד' רש"י ז"ל צ"ע טובא דהרי נותר אסור בהנאה וא"כ אין השרפה עונש כלל ועוד מוהנותר ממנו עד בוקר דרשינן ליתן בוקר שני לשרפתו וא"כ כבר אסור בהנאה מאתמול ואיזה עונש יש בשרפתו וכן לראב"ע דמחצות ולמעלה הו"ל נותר ובלא זה קשה לדעת רש"י ז"ל דהוא מצד קנס שקנסה אותו התורה אמאי הוי גזל לאו הנל"ע אטו נוכל לומר דזה שמחויב להשיב להבעלים את אשר גזל הוי עונש והארכנו בזה במק"א אמנם בתמורה הסברא נותנת כמו"ש הר"מ ז"ל דהוא מצד קנס שקנסה אותו התורה והוי בגדר עונש

ובדרך פלפול י"ל בזה מה שיש לדקדק בסוגיא דאעל"מ דמקשינן על רבא דס"ל אעל"מ מתמור' דאמר רחמנא לא יחליפנו ולא ימיר אותו ותנן לא שאדם רשאי להמיר אלא שאם המיר מומר וסופג את ארבעים וצ"ע למה מביא הגמ' בקושי' הך דסופג את הארבעים הרי הקושי' הוא מהא דאם המיר מימר אמנם להנ"ל י"ל דהמקשן בא להזהיר בזה שלא נימא דהכא להכי מהני כיון דהוא עונש זה שמהני כיון ששניהם קדושים לכן הביא הגמ' הא דסופג את הארבעים וא"כ מוכרח דאין זה מתורת עונש דאל"כ נימא קלבד"מ וממונא משלם מלקא לא לקי וע"כ דהוא מצד דאע"מ וע"ז תרצינן בגמ' שאני הכא דגלי קרא והי' הוא ותמורתו יהי' קודש וכבוד ידידי היקר הרבני החריף מוה' מרדכי מענדיל נ"י מפ"ק העיר די"ל באמת משו"ה דסופג רק ארבעים ומתו' קושית התוס' דיהי' סופג שמונים ויש לדחות כמובן ואכמ"ל יותר כי לא באתי בזה אלא להעיר ראשי פרקים בענין תמורה אם הוא מטעם עונש וקנס או לא

איברא בעיקר איבעית רמב"ח אי קטן ונכרי עושין תמורה כיון דלאו בני עונשין הן לולא דמסתפינא הייתי אומר בזה דבר חדש בפירושא דסוגיא ונקדים לבאר ד' התוס' שם בד"ה קתני מיהת אין עושין תמורה שהקשו דילמא לר"י קבעי דאמר בכולן להחמיר וכתבו בתי' הב' דע"כ לר"י לא אפשר לאוקמי האיבעיא כיון דר"י ס"ל דעושין תמורה דאפי' את"ל דהיינו ע"י ישראל ומיבעי' לי' לרמב"ח אם העכו"ם עצמו אפשר לעשותה הא לא מצית אמרת דע"כ אם ישראל מתפיסה צריך