כלי חמדה ויקרא קעד

למולך אינו חייב מיתה ורק האם שהעבירה חת בנה חייבת ונהי דכתיב בתורה בלשון זכר א"ר דהתורה בלשון זכר נאמרה. אך מלבד שהוא דוחק גדול ולא ניתן להאמר כלל מלבד זאת יש להעיר דא"נ דלא אזלינן בת"ר גם האם אם תעבור את בנה למולך לא תהי' חייבת לפמ"ש האחרונים להוכיח דעת רש"י ותוס' בכמה דוכתין דנהי דקי"ל דנכרי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר מ"מ צריך גירות ולענ"ד מבואר כן בירושלמי גיטין פ' השולח הלכה ד' דאיתא שם דהיוצא ביאוש בניו עבדים דדוקא בשן ועין דהתורה זכתה לו הבנים בני חורין משא"כ ע"י יאוש והפקר עיי"ש. ותמו' מאוד ואין לו מובן דממ"נ דאם בא על שפחה הרי הולדות כמוה ופשיטא דהוי עבדים ואי בבא על בת ישראל הרי קי"ל הבא על בת ישראל הולד כשר ועיי"ש במפורשי הירושלמי בפ"מ שדבריהם ג"כ אינם מובנים כלל אמנם נראה בכונת הירושלמי דאע"ג דהולד כשר מ"מ צריך גירות וכן אם עבד בא על בת ישראל הוי הולדות עבדים דצד עבדות אית בהו מהאב וזה דלא כמו"ש הגאון בעל חמד"ש ז"ל בת' חלק אה"ע ס"ד לחלק בין נכרי ועבד רק דגם בעבד הבנים עבדים וכן מבואר בפסקי תוס' מס' סוטה אות נ"א דהיוצא משום יאוש בניו עבדים והוא מירושלמי הנ"ל והארכתי בזה במק"א בד' האור זרוע סי' תשנ"ט בסוף הת' של רבינו שמחה ז"ל שהביא ג"כ דברי הירושלמי ופירש ד' הירושלמי דקאי על שפחה נראה דלא ניחא לי' לפרש דקאי על עבד דבעבד ל"ש לומר דהבנים עבדים ועי' בהשמטות לס' הראב"ן ז"ל הנדמ"ח ע"י הה"ג רח"נ ז"ל מקראקא (לד' י"א) מ"ש בזה ולא ראה דברי האור זרוע הנ"ל וכתבתי מזה להה"ג הנ"ל ואכ"מ וא"כ נראה ברור דאם בת ישראל הי' לה בן מנכרי ועבד והעבירה למולך א"ח מצד מולך דלאו זרעה הוא וא"כ אם לא ניזל בת"ר יש לחוש דילמא נכרי ועבד הוא ולאו אמו היא ואינה חייבת מצד מולך וע"כ דאזלינן בתר רובא. ויש להקשות יותר לפ"ד ר"ת בתוס' סנהדרין (דף ע"ט ע"ב) דממיתה למיתה לא אזלינן בת"ר והנה דעת הרמב"ן ז"ל דמולך היינו שהאב מעבירו באש והרגו וא"כ תמיד חייב מיתה מצד רוצח וא"כ קשה איך משכח"ל שיתחייב מיתה מצד מולך דילמא לאו אביו הוא ואין לומר דאזלינן בתר רובא הא הוי ממיתה למיתה כיון דאפי' אם לא ניזל בתר רובא יתחייב מצד רוצח עכ"פ ושוב לא אזלינן בת"ר והוא קושיא גדולה. וראיתי בת' רע"א שנדמ"ח סי' קכ"ט שהקשה לו ח"א בהא דאמרינן בסנהדרין (דף פ"ד ע"ב) אלא למ"ד חנק חמור מא"ל (פירוש דילמא מכה אביו היינו עד דקטלי' לגמרי ואביו חמור מאחר בזה דחייב ההורגו חנק) והקשה הח' הנ"ל הא אם נפרש דמכה אביו היינו דקטלי' יקשה איך נידון אותו בחנק דחמור דילמא לאו אביו הוא ואי דאזלינן בת"ר הא גם אם לאו אביו הוא חייב מיתה בסייף והוי ממיתה למיתה דלא אזלינן בי' בת"ר וכתב הגז"ל לתרץ לפ"מ דקי"ל מותרה לדבר חמור לא הוי מותרה לדבר הקל א"כ י"ל דמכה אביו היינו בשהתרו בו מצד מיתת חנק דאי לא אזלינן בת"ר לא יתחייב מיתה כלל כיון דלא התרו בו וא"כ לא הוי ממל"מ ושפיר אזלינן בת"ר אד"ק. וא"כ א"ש גם קושיתינו דשפיר משכח"ל מולך היכא דהתרו בו מצד חיוב מולך ולא מצד רוצח דבכה"ג לא הוי ממל"מ כלל. אמנם לענ"ד יש לעיין עוד בזה לפ"מ דקי"ל דההורג את הנפש שלא בהתראה מכניסין אותו לכיפה א"כ נהי דלא התרו בו מצד רוצח עכ"פ מכניסין אותו לכיפה וא"כ הדר"ל קושיות הח' הנ"ל וקושיתינו הנ"ל דהוי ממל"מ ואי דיהי' בלא התראה הא עכ"פ כונסין אותו לכיפה וא"כ מקיימינן ובערת הרע מקרביך ושוב לא אזלינן בת"ר לחייבו מיתת חנק או סקילה וד"ז נפ"מ טובא לפ"ד ר"ת הנ"ל ויש לבנות ולסתור בזה עפ"מ שהארכנו בענין זה בת' סי' יו"ד ואכ"מ: