כלי חמדה ויקרא קסג

אמנם ראה זה מצאתי בתוס' ישנים שם שנדפס מחדש בש"ס ד' ווילנא בד"ה מדגלי רחמנא בסודה"ק שכ' בזה"ל עוי"ל דאין להקשות הכא ניליף מיני' דהא ודאי מיני' בעי למיליף דהכי פרושא מדגלי רחמנא בש"ח ש"ז גבי חיוב האשם מכלל דחיוב הלאו קודם גמר ביאה וא"כ חיי"ל הוי בהעראה עכ"ל. ולכאורה אינו מובן לד"ק דהרי מפורש בתוה"ק בקורת תהי' מקודם וזה קאי על איסור מלקות לדידה א"כ מבואר דגם הלאו הוא רק בגמ"ב ואין לי מובן אחר בדבריהם כ"א כמש"ל בכונתם על הלאו דלא יהי' קדש ומשום דקשי' להו נימא קילבד"מ וא"כ נראה שכונת רש"י ז"ל הוא כן ולכן פירש דקאי למ"ד בש"כ הכתוב מדבר וא"כ מבואר דבח"ש וחב"ח ליכא לאו דלא יהי' קדש וא"כ אתי' דברי הירושלמי כפשטן ומבואר מד' הירושלמי כדעת רש"י ורשב"א ז"ל דח"ש וחב"ח המאורסת לישראל גמור ג"כ יש בה דין ש"ח ומש"כ רש"י ז"ל כאן דהכתוב מדבר בח"ש וחב"ח המאורסת לע"ע היינו משום דאורחא דמילתא כן הוא ודעת הר"מ ורמב"ן ז"ל צ"ע מדברי הירושלמי הנ"ל ודע שאם נפרש דברי התוס' ישנים הנ"ל כפשטן ונאמר דס"ל דיש חילוק בדין ש"ח בין הקרבן ובין הלאו דש"ח דהוא בהעראה ג"כ ולפ"ז הא דצריך גמ"ב בש"ח היינו רק לחייבו אשם אבל היא חייבת מלקות בהעראה ג"כ יתיישב לנו התמוה הגדולה שתמה הח' השואל בת' חת"ס חלק אה"ע ח' ב' סי' ק"ג דאיך משכח"ל מלקות בש"ח הא תוכל לומר תמיד שלא גמר ביאתו כמו דאמרינן בגמ' דא"א לעדים לחייבו קרבן מה"ט דיכול לומר לא גמרתי ביאתי א"כ מכ"ש לענין מלקות דצריך בירור יותר דהוי בכלל ד"נ בודאי קשה טובא כנ"ל איך משכח"ל מלקות ואין לומר דמודית מעצמה שגמר ביאתו ז"א דמלבד דהוי מפי עצמו מלבד זאת אפי' א"נ כמו שהאריך הג' חת"ס ז"ל שם לת' דהוי חזקה שגמר ביאתו מ"מ קשה לענ"ד הא הוי עדים שאאילה"ז דהעדים יכולין לומר הא היתה יכולה להציל את עצמה ע"י שתאמר בברי שלא גמר ביאתו וכיון שכן אין החיוב על ידינו וכשהוזמו אין לוקין הן אמת שהחת"ס ז"ל כתב שם דאם הבועל טוען ברי שגמר ביאתו אמרינן אוקי ברי להדי ברי ואוקמינן על חזקה שגמר ביאתו אך לא אדע אם שייך בזה אוקי ברי להדי ברי כיון דיכולה לטעון ברי לי נגד החזקה א"כ מה בכך דאיכא עוד ברי שלו הא לא עדיף מע"א וע"א בצירוף חזקה ג"כ לא יוכל לחייבה מלקות ועי' במנ"ח מצוה קכ"ט האריך ג"כ הרבה בקושיא זו ועיי"ש שכ' שנראה שהיא א"י לידע אם גמר ביאתו אם לא וזה צ"ע אמנם לפ"ד התוס' ישנים הנ"ל א"ש בפשיטות דבאמת הלאו איכא בהעראה ולכן דהיא חייבת מלקות לא צריך גמ"ב כלל ורק לחייבו אשם צריך גמר ביאה

אך באמת מלבד שאין מובן לד' התוס' ישנים כפשטן דמנ"ל דכתיב רק גבי קרבן מלבד זאת כיון דמקשינן להדדי וכמו"ש הראב"ד ז"ל סופ"ג מאסורי ביאה דאם הוא קטן גם היא פטורה ממלקות א"כ מכ"ש אם לא גמר ביאתו דא"ת קרבן נראה ברור דא"ח מלקות וכן מבואר מד' הרמב"ם ז"ל שם שכ' כל מקום שהוא פטור היא פטורה מן הקרבן והיא פטורה ממלקות וזה ע"כ קאי רק ע"ז שכתב לעיל דצריך גמר ביאה לקרבן ושתהי' בעולה דעל זה שלא תתחייב מלקות אם אינה מזידה הוי משנה שא"צ וא"כ מבואר להיפך ובעיקר הקו' הנ"ל כבר הארכנו בתשובה לח"א שקושיא זו קשה ג"כ בקנס לדעת היש מפרשים בתוס' סנהדרין (דף ע"ג ע"ב) בד"ה ממונא לא משלם עד גמ"ב שכתבו דלא אתרבי העראה בגמ"ב אלא לענין עריות דחיי"ל ועשה אבל לענין קנס לא אתרבאי א"כ איך משכח"ל קנס הא תמיד יכול לומר לא גמרתי ביאתי כמו דאמרינן לענין קרבן והוי תמיד כשמודה