כלי חמדה ויקרא קסב

דאע"ג דהיום לא מצי לחול עליו דין ע"ע מ"מ כשכבר הוא עבד עברי אינן נפקעין ממנו דיני ע"ע ומותר בש"כ וא"כ לענין ש"ח נמי אמרי' כן והא דלמ"ד בש"כ הכתוב מדבר אמרינן דכשבטלו דין ע"ע בטל שם ש"ח מינה היא משום דזה לא מקרי חלות כלל כיון דאינו אלא יחוד בעלמא ואמרה תורה דליכא אשם אלא כשהוא יחוד המותר וזה ברור לענ"ד

ודרך פלפול יש להוכיח מירושלמי הנ"ל להיפך מד' הרב אתוון דאורייתא דהנה לכאורה צ"ע טובא בדברי הירושלמי שכ' דלר"ע דס"ל דבח"ש וחב"ח המאורסת לבן חורין הכתוב מדבר ל"ש האיבעיא כלל כמ"ש לעיל ותמוה לכאורה דנהי דנימא דהירושלמי ס"ל כדעת הרשב"א י"ל דלמ"ד בח"ש וחב"ח הכתוב מדבר לאו דוקא במאורסת לע"ע אך מ"מ בדר"ע עצמו נראה לכאורה דבדוקא נקט במאורסת לע"ע כיון דס"ל דא"ק תופסין בחיי"ל א"כ בב"ח ליכא תפיסת קדושין לפ"ד התרגום ורש"י ורמב"ן ז"ל דלאו דלא יהי' קדש קאי על שפחה לכן נראה דכונת הירושלמי הוא דלר"ע דס"ל דבת תפיסת קדושין היא נהי דלשיטתו לא מצי איירי בב"ח כ"א בע"ע מ"מ פשיטא דלא פקע בכדי ע"י מיתת רבו או ע"י השלים שש וא"כ מבואר מד' הירושלמי כדאמרן איברא שזה רחוק להעמיס בכונת הירושלמי ועיקר נראה בדעת הירושלמי דס"ל דאפי' לר"ע דא"ק תופסין בחיי"ל מ"מ בח"ש וחב"ח המאורסת לב"ח כיון דקדושין תופסין בש"ח א"כ נהי דב"ח הוא מ"מ שוב ליכא לאו דלא יהי' קדש דזה שאמרינן דביאת שפחה נכלל בלאו דלא יהי' קדש היינו משום שא"ב תפיסת קדושין וכללא הוא לדעת הרמב"ן ז"ל דכל הבא על אשה שאין לו בה תפיסת קדושין נכלל בלאו זה ומטעם זה אסור ב"ח בשפחה וא"כ אם אמרינן דיש בה תפיסת קדושין מצד חצי' חירות שבה אין הבא עלי' עובר בלאו דלא יהי' קדש ולכן גם לר"ע משכח"ל אשם בח"ש וחב"ח המאורסת לע"ע

ויש להביא ראי' לזה מד' רש"י יבמות (דף נ"ה ע"א) בד"ה שפחה חיי"ל הוא שכ' בזה"ל דכתיב בה לא יהי' קדש וגלי בה רחמנא דלא מייתי אשם עד שיגמור בה ביאתו דכתיב ש"ז מכלל דחייבי מלקות דלאו באשם כגון ממזר ושפחה שאינה חרופה בהעראה מחייב ושפחה חרופה שפחה כנענית המאורסת לע"ע שמותר בה עכ"ל. ולכאורה צ"ע א' דמה כונת רש"י ז"ל שנקט דוקא אשם ב' אמאי כתב דהראי' דוקא למ"ד בש"כ הכתוב מדבר ונראה דכונת רש"י ז"ל דהי' קשה לו מה מוכיח הגמ' אדרבה יליף מש"ח דכל חיי"ל החיוב בגמ"ב לכן פירש ז"ל דהראי' הוא למ"ד בש"כ המאורסת לע"ע הכתוב מדבר וא"כ אף בלא חרופה איכא מלקות לישראל להבא עלי' משום לא יהי' קדש ואם כן לכאורה ק' אמאי חייב אשם נימא קילב"מ דמלקות של הלאו דלא יהי' קדש יפטור הקרבן ועי' בחידושי הריטב"א מס' שבועות (דף ל"ז) דזה איבעיות הגמ' דהזיד בשבועות הפקדון והותרו בו עיי"ש היטב וא"כ ה"נ איך כללא כייל דש"ח גם מזיד חייב אשם נימא קלבד"מ כיון דחייב מלקות מצד לאו דשפחה וא"ל דא"ח אשם אלא כשהוא ע"ע או ממזר שמותר בשפחה דהרי מבואר בתוה"ק דהכל חייבין קרבן אשם אלא ודאי דחיי"ל בהעראה וא"כ ל"ש בזה קילבד"מ כיון דאין באין כאחת דהחיוב מלקות על העראה ועל הגמר גלי רחמנא דבש"ח איכא אשם ולפ"ז מוכרח רש"י ז"ל לפ' דקאי למ"ד בש"כ הכתוב מדבר דאיכא מלקות מצד לאו דלא יהי' קדש משא"כ למ"ד בח"ש וחב"א הכתוב מדבר והוי בת תפיסת קדושין א"כ ליכא מלקות כלל וא"כ א"ר מזה דחיי"ל בהעראה ומבואר מזה דאפי' א"נ דלאו דלא יהי' קדש קאי על ביאת שפחה היינו רק בשפחה גמורה אבל לא בח"ש וחב"ח ואם כי אין זה מוכרח בכונת רש"י ז"ל: