כלי חמדה שמות רנח

בטעמא דהא כיון דלא מקיימינן בהו הזמה במה דהוה עיקר סהדותייהו דפסולי דב"ג. לא מקיימינן לה בהא דלא מקיימינן הזמה לחצאין עכ"ל. וא"כ נראה פשוט דה"ה ה"נ כיון דא"א לקיים בהו עיקר הזמה שיהיו נמכרין בע"ע ה"ה דאינן מקיימין בהן הזמה שישלמו מה שהפסידו לו אלא אמרינן דלוקין]. היוצא לנו מזה דנראה מדעת הר"מ ז"ל דאין זה שנמכר בע"ע מכח עדותן על זה אלא מכח עדותן שגנב ונתחייב לשלם ולכן בזה ל"צ תורת עדות שאילה"ז ומעתה ל"ק דהוי משביע עדי קנס ז"א כיון דעדותן רק לשלם אם יש לו וזה שנמכר בע"ע ע"ז הם אין מעידין ואינו מכח עדותן וא"כ ל"ה בכלל משביע עדי קרקע ודו"ק היטב בזה

וידעתי כי יש לעיי' עוד הרבה בזה שנימא דזה שנמכר בע"ע הוי קנס דא"כ יהי' הדין דהודה שגנב ואח"כ באו עדים ג"כ יהי' פטור אם אין לו. וא"ל דקיי"ל דבעי מתחייב עצמו בקרן ז"א דגם זה מיקרי מתחייב עצמו בקרן כיון דמחייב עצמו בהודאתו אם יהי' לו לשלם. אך מ"מ מסברא נראה כן. שוב ראיתי לרבן של ישראל בספר המקנה ז"ל (דף י"ח) ברש"י ד"ה ולא בכפילא שכתב להיפך מדברינו ופשיטא לי' דמהני הודאתו לענין שיהי' נמכר עיי"ש שג"כ הכריח זה מכח זה דאל"ה הא הוי עדות שאאילה"ז א"ו דהוי ממון ולא בעי מה"ת עדות שאתה ילה"ז. ואם אמנם כי בטלה דעתי נגד דעת רבינו המקנה זצלל"ה מ"מ תורה הוא ולא נמנעתי להביא הדברים על הספר והמעיי' יראה ויבחר

ודע שראיתי לרבינו הגדול בעל נתה"מ ז"ל בסי' קס"ג ס"ק ד' שכתב הסביר הטעם דלא מהני יאוש בחוב משום דשיעבוד הגוף דמי לקרקע ולא מהני יאוש ולכאורה לא זכיתי להבין דבריו הקדושים שאיך אפשר לומר דשיעבוד הגוף של הלוה היינו מה שחייב להשתדל בכל כחו שישלם המגיע לו הוי בכלל קרקע דא"כ שבועת מודה במקצת דחייבה רחמנא היכי משכח"ל הא הוי תמיד כפירת שיעבוד קרקעות כיון דשה"ג ג"כ דמי לקרקע. ועוד דאם זה כוונתו הא תליא בפלוגתא אם בן חורין הוי כקרקע. ועוד הרי הנתה"מ עצמו כתב הטעם דל"מ יאוש בקרקע משום דהוי יאוש ברשות דקרקע ברשות בעלים עומדת וא"כ מה ענין זה לשה"ג של לוה לדמות לקרקע. ואולי י"ל דכוונת רבינו ז"ל משום דקיי"ל דפריעת בע"ח מצוה וכופין עליו עד שתצא נפשו. וזה הוא השיעבוד הגוף של הלוה מה שמצוה עליו לפרוע וברשות המלוה לכפותו שישלם לו כמו דקיי"ל עביד אינש דינא לנפשי' והוי לענין זה ברשותו של מלוה ולא מהני יאוש דהוי כמו קרקע דלא מהני יאוש מה"ט ואכתי צ"ע אם זה כוונתו. ואי"ה יבואר עוד במק"א בירור ענינים אלו לשיטת הסוברים דבן חורין הוי כקרקע לענין כמה דברים ואכמ"ל. עתה בסדרי הספרים לדפוס בא לידי ספר חלקת יואב תנינא לידידי הגאון מקינסק שליט"א וראיתי בהשמטות (דף י"א) הביא בשם הגאון בעל עטרת חכמים ז"ל דאינו נמכר עפ"י עצמו דלא מהני הודאתו לזה שגנב וזה כדברינו למעלה. אמנם הגאון המחבר שליט"א כתב שא"צ לזה רק דכללא הוא דבמקום דאין כפל אינו נמכר בגניבתו ולא ידעתי מנ"ל הא לתלות מכירה בכפל מה שנראה מבואר להיפך דלא נמכר אלא בקרן ולא עבור הכפל רואים אנו שאינו ענין לכפל וא"כ מנ"ל לדמות המכירה לצורך הקרן להכפל אם לא שנימא כמו"ש דהוי ג"כ קנס. ותמהני על הג' שיחי' שגם ממנו אשתמיט דברי המקנה שכתב בפשיטות להיפך וצ"ע בכל זה

טו) (כ"ג י"ג) ובכל אשר אמרתי אליכם תשמרו וגו' וברש"י ז"ל לעשות כל מ"ע באזהרה שכל שמירה שבתורה אזהרה הוא במקום לאו עכ"ל ועיי' בשפתי חכמים שזה הטעם דעדל"ת כיון דיש בכל עשה גם ל"ת והוא