כלי חמדה שמות רנז

בזה. אמנם בעיקר הדבר נראה ברור כמוש"ל דלאו דוקא למסירת שפחה כנענית אינו נאמן רק דגם למכירה אינו נאמן והב"ד א"י למכרו עפ"י דיבורו כיון דלא יתכן המכירה אלא דוקא בשגנב וע"ז אינו נאמן כמוש"ל

ובאמת נלענ"ד שענין זה שחייבה התורה לגנב להיות נמכר בגניבתו אם אין לו הוא ענין קנס כיון דלא מצאנו זה בשום מקום אף בנזיקין ובגזילה שיהי' מחויב למכור עצמו לשלם לחבירו אם אין לו ע"כ דמדינא פטור אם אין לו לשלם רק דהתורה קנסה בגניבה שימכר בגניבתו וכיון שהוא קנס לא מהני הודאתו דהוי מודה בקנס. ויש להביא ראי' לזה מדברי הר"מ ז"ל פ"ג מהלכות גניבה הלכה ט"ז שכתב דגנב לזה וחזר וגנב לזה וכו' כולם שותפין בו וכו' וקשה אמאי הא כבר נשתעבד לראשון משעה שגנב ממנו וא"כ אמאי יהיו כולם שותפין ועיי' במנ"ח שכתב דהר"מ ז"ל ס"ל דתליא בהעמדה בדין. אך זה גופא טעמא בעי למה תליא בהעמדה בדין. לכן נראה דהר"מ ז"ל סובר דזה הוי כעין קנס ואינו נמכר עפ"י עצמו והחיוב רק משעת העמדה בדין וא"כ שפיר תליא בהעמדה בדין ולכן בגנב וחזר וגנב קודם שעמד בדין כולם שותפים בו וזה ראי' נכונה לדברינו

איברא דאכתי יש מקום לקושית מרנא הגאון זצ"ל ממשנה דשבועות (דף ל"ג ע"א) משביע אני עליכם אם לא תבואו ותעידוני שיש לי ביד פלוני נזק וח"נ תשלומי כפל וד' וה' וכו' הרי אלו חייבין ומקשינן בגמ' למ"ד משביע על קנס פטורין א"כ בתשלומי כפל אמאי חייבין ותרצינן משום קרנא וקשה אכתי תקשה הא הוי משביע עדי קרקע ואין לתרץ דאין לו קרקע הא אם אין לו נמכר בגניבתו וא"כ הו"ל תמיד משביע עדי קנס וליכא קרבן שבועה

אמנם נראה דהנה באמת קשה בהא דקיי"ל דנמכר בע"ע הא לענין מכירה הוי עדות שאאילה"ז כיון דאם הוזמו אינן נמכרין אלא משלמין ואם אין להם לשלם נראה פשוט דאין עושין בהן דין הזמה כלל עד שיהי' להם ממון וישלמו כיון דקיי"ל דבעדים זוממין כל היכא דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם מילקי לא לקי א"כ ל"ש בזה מלקות כלל. ומה דמבואר בר"מ ז"ל פ"כ מהלכות עדות דלוקין היינו אם העידו עליו שכבר נמכר בע"ע משא"כ כשהעידו שגנב אע"ג דא"ל לשלם והוא נמכר בגניבתו מ"מ הם כשהוזמו ל"ש בהם מלקות אלא תשלומין וא"כ אמאי נמכר הא לענין מכירה אי אפשר לקיים כאשר זמם בעדים. ונראה דבאמת עדות העדים אינו כלל לענין שימכר דמנא ידעו דאין לו מעות ויהי' נמכר בגניבתו ואפי' אם ידעו מ"מ הרי תמיד יכולים לומר אנחנו לחייבו ממון באנו ולא למוכרו שכסבורים היינו שישתדל שיהי' לו מעות ולא יהי' נמכר בע"ע וא"כ לענין מכירה הוי תמיד עדות שאאילה"ז והא דקיי"ל דנמכר בע"ע ע"כ דגזה"כ כיון דנתברר ע"י העדים שגנב ומחויב לשלם ולענין זה מהני עדותן מה"ת דלענין תשלומין הוי עדות שאילה"ז וקנסה אותו התורה שאם אין לו לשלם שימכר בגניבתו. ונראה דמה"ט משנה הר"מ ז"ל בפ"כ מהלכות עדות לפרש הא דאין נמכרין בע"ע מפירוש רש"י ז"ל דפירש עפ"י פשוטו שהעידו שגנב ונגמר דינו למכור דהר"מ ז"ל ס"ל דבאופן זה א"צ להלל"מ כיון דהעדים תמיד יוכלו לומר אנחנו לא באנו לחייב אותו שימכר אלא שישלם אם יהי' לו לכן מפרש הר"מ ז"ל שהעידו עליו שנמכר בע"ע לכן לוקין [ומה שהקשה מורי הגז"ל בישועות ישראל סי' ל"ח וכן העיר בזה במנ"ח מצוה מ"ב דאמאי אינן משלמין מה שרצו להפסידו בזה שהעידו עליו שהוא משועבד לעבוד לאדונו כ"כ במק"א שנראה ברור שדעת הר"מ ז"ל כדעת הריטב"א ז"ל בחידושי ריש מכות שהקשה גם בעדי בן גרושה וב"ח שלוקין אמאי לא ישלמו לו מה שהפסידו וכתב שם בזה"ל עוד פירשו בתוס'