כלי חמדה שמות רמו

רק רוב. רואים אנו דחיוב שחייבה תורה מכח רוב אינו בגדר קנס. ואי כי יש לחלק כיון דמכח הרוב הי' לו לשמור בהמתו לכן ממילא חייב על שלא שמר מ"מ נראה כדאמרן דמדעת הת"י והרמב"ן ז"ל מוכח דס"ל דספק גמור הוא והא דבאמת אינו בגדר רוב י"ל כמו"ש המזרחי דרוב להבא לא אמרינן וכיון דעתה הוא ברור אינו בר קיימא רק שאנו דנין אם יהי' בר קיימא ל"ש למיזל בת"ר]

ומה שנלענ"ד בדעת הרמב"ן ז"ל עפמ"ש בספרי חמדת ישראל בקונטרס לדיני ב"נ אות ז' בשם מרנא הגאון הק' מטשעכענאוו זצללה"ה שכתב על דברי תוס' סנהדרין (דף נ"ט) דגם לישראל איכא איסור להמית עוברין וכתב הוא ז"ל להוסיף על דבריהם שיש אפי' חיוב מיתה לשמים על העוברין דלא גרע מהשחתת זרע שחייב מיתה לשמים. אולם אני בעניי כתבתי לתמוה על דבריו דהאיך אפשר לומר כן בדעת התוס' הא התוס' ז"ל ס"ל דהשחתת זרע תלי' בפו"ר ומי שאינו מצווה על פו"ר אינו מצווה על השחתת זרע א"כ יש סברא גדולה לומר דאיסור עוברין היום הוא רק לישראל כיון דנאמרה ולא נשנית א"כ רק לישראל נאמרה כיון דבב"נ ניטלה המצוה דפו"ר א"כ שוב אינן מוזהרין על עוברין משא"כ ישראל ועיי"ש מ"ש שנראה מוכרח דעת התוס' דשני ענינים המה

ומעתה נאמר דהרמב"ן ז"ל לשיטתו דפליג על התוס' הנ"ל וס"ל באמת דאיסור השחתת זרע לא תלי' כלל במצות פו"ר כמו"ש בשמו בחידושי הר"ן על נדה שהוכיח כן מנשים אע"ג דלא מיפקדו אפו"ר מ"מ נענשו במבול ועיי' במל"מ פ"י ממלכים הלכה ז' ובספרי הנ"ל בדיני ב"נ אות נ"ד שהארכנו לבאר דברי הרמב"ן ז"ל וא"כ לדעת הרמב"ן ז"ל י"ל דזה ענין עוברין שנצטוו עליהן ב"נ כיון דעכ"פ השחתת זרע הוא בודאי ויש ע"ז חיוב מיתה ביד"ש בבירור ושוב מספק חייב מיתת ב"ד. וא"ש בזה ג"כ מה דצריך קרא למעט ממכה איש דישראל אינו נהרג על עוברין אע"ג דהוי רק ספק נפש דהוא ג"כ מה"ט כיון דבכל עוברין איכא חיוב מיתה ביד"ש בבירור משום השחתת זרע שפיר הו"א דיתחייב מיתת ב"ד אף מספק וכבר כתבתי במק"א ראי' לזה מסנהדרין (דף פ"ב) גבי כהן ששימש בטומאה דאחיו הכהנים פוצעין את מוחו בגיזרין. ומבואר בסוגיא שם כיון דיש ח"מ ביד"ש שוב מותר לאחיו הכהנים להרוג אותו נראה היכא דיש עליו ח"מ ביד"ש בבירור שוב לא קפדינן כ"כ על מיתתו בידי אדם ואף כי מסוגית הגמ' דחולין דילפינן דאזלינן בתר רובא דאל"כ דילמא הנהרג הי' טריפה נראה לכאורה להיפך כיון דגם הורג את הטריפה ח"מ בדיני שמים. ועיי' בר"מ ז"ל פ"ב מהלכות רוצח הלכה ח' שנראה באמת מדעתו דגם בוודאי טריפה ההורגו חייב מיתה אם לא שיאמרו הרופאים שבטח ימית מחולי זה עיי"ש וי"ל דכוונתו באמת מטעם זה כיון דחייב מיתה ביד"ש בבירור שוב גם מספק נהרג אך הרי מסוגיא דרוב מבואר להיפך כנ"ל. וצל"ע בזה לברר הדברים ואכ"מ. עכ"פ לענין ב"נ דמוזהר על עוברין בוודאי י"ל כנ"ל כיון דיש עליו חיוב מיתה ביד"ש בבירור מכח השחתת זרע שוב חייב מיתה מכח עוברין וא"ש דברי התרגום יונתן והרמב"ן ז"ל

וראיתי בריב"א על התורה בקרא דענוש יענש שכתב בזה"ל. וא"ת אמאי אינו נהרג על הולדות שהרג וכ"ת שמא נפלים נינהו א"כ תיקשי לך גבי ואיש כי יכה כל נפש אמאי הוא נהרג שמא טריפה הי' וכ"ת דסמכינן ארובא ורובא לאו טריפות נינהו כדאיתא בפ"ק דחולין ה"נ אית לן למסמך ארובא. דרובא לאו מפילות נינהו וא"כ ליחייב מיתה נוגף אשה על הולדות שהרג. ועיי"ש מה שתירץ שגזה"כ הוא שאינו חייב על שום ברי' עד שיצא לאויר העולם. אך חזר והקשה ע"ז מהא דקיי"ל דב"נ נהרג על עוברין. אמנם