כלי חמדה דברים שלח

הוא כשאין לו בנים עמה למסרה לאחיו שיבנה הוא את ביתו ול"ש בזה איסור אישות לפמ"ש במקום אחר דענין איסור א"א יש בו שני דברים אחד איסור מעילה שמועלת בבעלה כיון דהיא מקודשת לבעלה ויש בו איסור קדושה ב' משום דהיא קנינו של בעל והנה מצד איסור מעילה בבעל נראה דהוא רק אם הוא שלא ברצונו אבל ברצון הבעל ליכא מעילה משא"כ מכח קנינו בזה גילתה תורה דל"מ בישראל שתהי' יוצאת ממנו בלתי גירושין ובל"ז לא נפקעת קנינו של הבעל ומעתה נאמר דבאשת אח שא"ל בנים י"ל דמצד איסור א"א לא יהי' איסור אם האח בעצמו רוצה שאחיו יבנה את ביתו ויקח אותה לאשה אף בלא גירושין כיון דהיבום הוא מכח קידושיו דבעל וא"ז שנושא אותה אחיו קנין חדש אלא שע"י כחו של אחיו הוא וא"כ י"ל דכמו דאמרה תורה דלאחר מיתת האח יכול האח ליבמה וא"צ קנין חדש רק ביאה ה"ה בחי' אחיו יכול הוא למוסרה לאחיו בכח קידושיו הראשונים שתהי' אשת אחיו ויתקיים מצות יבום וכיון דר"ה תלמידו דרב מסתמא כרב ס"ל דא"ק תופסין ביבמה וא"כ שפיר י"ל כנ"ל לכן כתב הריטב"א דזה א"א דנהי דמצד איסור א"א י"ל כן אבל מצד אשת אח א"א לומר דתהי' מותרת אפי' בלא גרשה כיון דזה הוא אשת האח האמור בתורה לכן מוכרחין אנו לומר בכוונת ר"ה דסד"א דאם גרשה תהי' מותרת לאחיו כנלע"ד בכוונת הריטב"א אמנם לולא דמסתפינא מרבותינו הראשונים הייתי אומר דפשטא דסוגי' נראה דהפי' דצריך קרא לאסרה בחי' בעלה קודם שגרשה דכמו דאמרי' דליכא בזה משום אא"א כיון דהאח ישא אותה מכח קידושי הראשונים ה"ה דליכא בזה משום אשת אח דכשאין לו בנים אמרה תורה שיכול הוא למסרה לאחיו שהוא יבנה ביתו וכמו דלאח"מ שרי' ה"ה דשרי' מחיים דהרי איסור אשת אח לא פקע ע"י מיתת האח דהרי ביש לו בנים אסורה אף לאחר מיתת האח הרי דאיסור זה לא נפקע במיתתו וא"כ שפיר י"ל דכמו דשרי' לאח"מ ה"ה דשרי' מחיים וע"ז שפיר אמרי' בגמ' דילפינן מנדה דכמו דנדה אע"ג דלאח"כ שרי' לי' מ"מ בשעת נדתה בכרת וה"ה איסור שיש לו היתר ה"ה אשת אח הוי איסור שיש לו היתר. והנלע"ד בדעת רבותינו דמיתת הבעל מתיר לגמרי ומפקיע האישות ואין היבום מכח הבעל אלא מצוה חדשה שאמרה תורה דבמיתת אח שא"ל בנים מצוה עליו ליבם את אשת אחיו ולכן אא"ל דצריך קרא לאסור בחי' אחיו דהרי היא אשת איש וע"כ דהו"א כשגרשה תהי' מותרת לאחיו והו"א דא"א שא"ל בנים אינה אסורה אלא כ"ז שהיא אשתו ממש אבל כשגרשה ליכא איסור א"א וכמ"ש התוס' הסברא בזה אבל למה דקיי"ל דא"ק תופסין ביבמה ולפ"מ שבארנו דהענין משום אישות הראשון אכתי אגיד גבה ומיתת הבעל לא התירה לעלמא שפיר י"ל דפירוש הסוגי' כדברינו

(ב) ודע שזה מקרוב בא לידי ספר חלקת יואב מידידי הג' מקינסק שיחי' שנדמ"ח ממש וראיתי שם בחאה"ע סי' ל"ג שיצא לדון בדבר החדש דאפי' לשמואל דס"ל קידושין תופסין ביבמה מ"מ מה"ת מותר היבם ליבמה אפי' כשלא נתגרשה מתחת בעלה וחילי' דידי' מדברי התוס' יבמות דט"ז ע"א שכ' דלכן שומרת יבם שנתקדשה לזר אינה מפקיע זיקת יבמין משום דכתיב ל"ת אשת המת החוצה לאיש זר ודרשינן דאפי' ע"י הוי' לא תהי' לאיש זר דגלי קרא דקידושין דזר אינו מפקעת זיקת יבמין וכתב הג' שיחי' דלפי"ז י"ל דמה שסיים הקרא יבמה יבוא עלי' היינו אפי' בכה"ג שנתקדשה לזר והקידושין חלין מ"מ יבמה יבוא עלי' והטעם דכשבא עלי' היבם פקעה קדושי הזר והר"ז דומה למקדש לאחר ל' ובא אחר וקדשה בתוך ל' דס"ל לשמואל דמקודשת לשני עד ל' ואח"כ פקעי קדושי שני וגמרי קדושי ראשון ה"נ כשיבמה היבם פקעה קידושי הראשון ואע"ג דמבואר ביבמות דצ"ב ע"ב דאם הי' יבמה ישראל נותן לה השני גט והותרה לו היינו רק מדרבנן דמדרבנן אסור ליבמה כיון דתחילת ביאה באיסור והר"ז דומה למגרש