כלי חמדה דברים שלז

בחי' בעלה לאו הבא מכלל עשה ק' כמובן, וראיתי בריטב"א יבמות שכ' בזה"ל פי' בחי' בעלה אם גרשה וכדפירש"י ז"ל דכשלא גרשה היינו קרא גופי' דאיסור אשת אח אבל נתגרשה איכא למימר דלא קרינן בי' אשת אח דהא באחות אשה איצטרך למכתב בחיים כל שבחי' עכ"ל וקשה טובא דאמאי שבק לאיסור א"א ונקט איסור אשת אח וזה תימה גדולה, ומה שנלע"ד בדעת הריטב"א ז"ל עפ"מ שחקרו האחרונים בענין מצות יבום מה הוא אם הוא קנין חדש שקונה יבם את יבמתו ומיתת הבעל התירה לגמרי ורק מחמת זיקת יבמין נאסרה לשוק בלאו וכשמיבמה היבם קנאה או דילמא דכשמת הבעל וא"ל בנים לא התירה לגמרי ונשאר בה עדיין איסור אישות וקנינו דבעל שמחמת זה זקוקה ליבם וכשמיבם אותה היא אשתו מחמת קידושין דאחיו המת וכ"כ בזה בחידושינו לס' אמור אות ב' בשם האו"ז שזה פלוגתת תנאים אי חליצה הוי תחלת דין או גמ"ד וכעת נלע"ד שזה תלי' בפלוגתת רב ושמואל אי קידושין תופסין ביבמה דלרב דס"ל דא"ק תופסין ביבמה הוא מה"ט דס"ל דאע"ג דשומרת יבם הוא רק ח"ל ובכל ח"ל קידושין תופסין מ"מ בשומרת יבם כיון דהלאו הוא מכח דאכתי אגוד הבעל ולא פקע קנינו דבעל ול"ש בה תפיסת קידושין אע"ג דהוא רק ח"ל ועי' בתוס' יבמות דמ"ט ע"ב בד"ה הכל מודים שכתב בשם רבינו תם דלכן א"ק תופסין ביבמה דהוו כעכו"ם ועבד שאין בה קידושין לשום אדם וליבם נמי לאו בת קידושין הוא אלא ביאה הוא דאית בה עכ"ל ולכאו' אין מובן לדברים האלה כיון דמ"מ יש בה ביאה וקונה אותה בביאה להיות כאשתו לכל דבר א"כ הרי יש בה תפיסת קידושין אמנם לדברינו א"ש מאד דהכוונה כיון דחזינן דהיבם ג"כ אין לו בה תפיסת קידושין וגם הביאה דאית בה א"צ להיות בכוונת קנין כלל רק שבועל אותה ה"ה אשתו עכצ"ל דביאה זו אינה עושה קנין אלא שעי"ז נגמר קנינו של אחיו המת שהי' עוד עלי' מחמת קידושין וכיון שמוכח מזה שקשורה עוד בקשר אישות לבעלה לכן א"ק תופסין בה שו"ר באתון דאורייתא בהשמטת לכלל ח' שהובא בזה פלוגתת רו"ש יבמות דצ"ו ע"ב דרב ס"ל דשומרת יבם ה"ה כא"א ושמואל ס"ל דאינה כא"א ופליגי בסברא זו אם הוא עדיין א"א אי לא והוא נכון מאד עפ"י דברינו הנ"ל ואזלי לשיטתם בזה דפליגי אי קידושין תופסין ביבמה דמה"ט דה"ה כא"א ס"ל דא"ק תופסין ביבמה ועפי"ז מובן היטב פלוגתת רו"ש ביבמות דנ"ו ע"א דרב אמר קנה לכל ושמואל אמר ל"ק אלא לדברים האמורים בפרשה דלאלומי' מבעל לא ודו"ק היטב ובאמת לסברא זו מובן היטב הענין דבאשת אח כשיש מצות יבום הותרה לו לגמרי ונעשית כאשתו לכל דבר ולא אמרי' דאח"כ תהי' אסורה משום אשת אח כיון דאדרבה מיד בשעת נשואי אחיו נתהוה בו כח זה שאם ימות בלא בנים תהי' בכת קידושין אלו אשת אחיו וא"כ כשיבמה נפקע שמא דבעל והוא נכנס תחתיו ואינה אשת אחיו כלל וכן א"ש בזה מה שיש להעיר לדעת התוס' דס"ל דהא דאמרי' בגמ' גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שני' לאו דוקא ביאה שני' אלא גם גמר ביאה אסור דרק העראה מותר אבל גמר ביאה שוב הוי ח"ל א"כ איך סד"א דעדול"ת בעריות הא יבום צריך קנין וא"ק תופסין בחיי"כ ולהנ"ל ז"א דביבום א"צ קנין חדש אלא כשבועל אותה קונה אותה מכח קידושי אחיו המת ואין בזה ענין לתפיסת קידושין כלל וכמ"ש התוס' הנ"ל דלמ"ד דא"ק תופסין ביבמה גם בהיבם אינו ענין תפיסת קידושין והטעם נ"ל כיון דא"ק תופסין ע"כ משום דהוא עדיין כא"א והיבם זוכה בה מכח קידושי אחיו וא"כ אינו בגדר קנין חדש ומעתה נאמר דזה כוונת הריטב"א ז"ל שבא ליתן טעם לדברי רש"י שפי' בדר"ה דסד"א דיבמה בחי' בעלה מותרת היינו רק בשגרשה בעלה דמנ"ל זאת לרש"י ז"ל דילמא באמת הכוונה אפי' קודם שגרשה וא"ל דאיכא איסור א"א ז"א די"ל דכמו דאמרה תורה דבמיתת הבעל עדיין זקוקה ליבם מכח האישות של בעל א"כ דילמא גם בחיו יכול