כלי חמדה דברים רנה

במודה להאומדנא לוקה ולכן במוש"ר שהוזמו עדיו שנראה שהמעשה ג"כ שקר אע"פ שאינו בירר מ"מ בהודה לוקה איברא בעיקר האס"ז צ"ע הרבה וכתבנו מזה בח' במצות מוש"ר ויבואר במקומו אי"ה, ובאמת במלקות י"ל עוד מטעם אחר שכ"כ המר"י בי רב ז"ל בקונטרס הסמיכה דבמלקות לוקה עפ"י עצמו אם בא לב"ד סמוכין ללקות דרך תשובה אמנם בד"נ שפיר י"ל דלכ"ע ל"ש בשום אופן חיוב עפ"י עצמו, הכלל שאין לבנות יסוד עפ"ד הת"י הנ"ל ובאמת בפענח רזא כתב דהתלעים בעצמם יהרגו את הרוצח ולפ"ז ל"צ ב"ד בלשכת הגזית לדון ד"נ ויש להכריח כד' הפע"ר דלדעת הת"י דמצות ע"ע היתה רק שיתגלה הרוצח ויהי' נידון למיתה בב"ד א"כ אם נמצא חלל וניכר שהוא טריפה אין מביאין ע"ע וליכא גביה מצות עגלה ערופה כיון דהורג את הטריפה פטור ממיתת ב"ד א"כ לא יבוא תועלת ע"י המצוה וליכא מצוה כנ"ל א"כ יקשה אמאי לא ילפינן דאזלינן בת"ר מהא דאמרה תורה דהזורע בנחל איתן לוקה משום דכתיב אשר לא יעבוד ולא יזרע דילמא הנרצח היה טריפה וא"כ אינו בגדר ע"ע כלל ונהי דמזה עצמו שאמרה תורה להביא ע"ע א"ר דאזלינן בת"ר די"ל דספק כפרה לחומרא וגם מספק צותה התורה להביא ע"ע אך ז"ב דא"נ דאם הוא טריפה ל"ש מצות ע"ע אף אם הביאו ע"ע מספק אין עלי' תורת ע"ע ואין הקרקע נאסרת מצד נחל איתן א"כ איך משכח"ל מלקות מצד זורע בנחל איתן וע"כ דגם בטריפה מביאין ע"ע ומצאתי להדי' כן במאירי סוטה דמ"ה ע"ב שכ' בזה"ל חלל זה שמביאין ע"ע כל כלל ישראל במשמע אפי' קטן ועבד ושפחה כו' אפי' טריפה שהרי מ"מ נגזל הוא בקצת חיים שהי' ראוי לעשות בהן הרבה מצות עכ"ל וא"כ מבואר דאין מצות ע"ע משום שיתברר הרוצח ויהי' נידון בב"ד אמנם לדעת הפע"ר דהתלעים בעצמו יהרגו אותו א"ש גם בנרצח טריפה כיון דיש על ההורג עכ"פ חיוב מיתה ביד"ש ויש להעיר בזה בלשון התוספתא מובא בש"ס סוטה דמ"ז ע"ב ת"ר מניין שאם נערפה העגלה ואח"כ נמצא ההורג שאין פוטרת אותו ת"ל ולארץ לא יכופר וגו' ולכאו' צע"ג דלמה לי קרא לזה ובפרט לפ"ד המפורשים דכל תכלית ע"ע היתה שיתברר הרוצח ויהי' נידון א"כ מהכ"ת שיפטור ע"י העגלה ערופה אמנם להנ"ל י"ל כיון דבאמת ע"י הע"ע צריך להתברר ע"י התלעים מי הרוצח או שיהרגו בעצמם או שיבואו אותו לב"ד כמ"ש הת"י וא"כ אם חזינן שהתלעים לא המיתו אותו ולא ביררו את הרוצח הו"א דהב"ד לא ידונו אותו דזה מורה דהנרצח הי' טריפה ואין עליו ח"מ ב"ד ועל חיוב ביד"ש מהני תשובה ולכן לא המיתהו התלעים ומצאנו כיו"ב בסוטה ד"ו דאם המים אין בודקין אותה לא יהי' נאמנים העדים שזינתה א"נ דגם ביש עדים במדה"י בודקין את אשתו לכן צריך קרא דהב"ד אין משגיחין כלל על כל זה וכשנמצא הרוצח הורגין אותו

והנה כ"ז שכתבתי לפלפולא בעלמא אמנם לעיקר הדבר נראה ברור דלא כהחינך ז"ל ולא תלי' כלל בלשכת הגזית ומקומו מוכרע להיפך דהרי מבואר בתוספתא רפי"ד דסוטה דהוא מקור הברייתא המובא במס' סוטה שם בזה"ל ריב"ז אמרו משרבו הרוצחים בטלה ע"ע לפי שאין ע"ע באה אלא על הספק עכשיו רבו ההורגים בגלוי עכ"ל מבואר דריב"ז אמר כן על זמנו דמשו"ה אינו נוהג ע"ע משום דעכשיו רבו ההורגים בגלוי וא"כ כמו דהוכיחו התוס' בסוטה ד"ז ע"ב ד"ה מה להלן בשבעים ואחד מאותה משנה דקתני משרבו המנאפי' כו' וריב"ז הפסיקן דע"כ דמים המרים נוהג אפי' בזמן שאין דנין ד"נ מאותו טעם מוכרח דגם ע"ע נוהג אפי' בזמן שאין דנין ד"נ והן אמת שגם מדברי הרמב"ם ז"ל במוה"נ שמובא ברמב"ן ז"ל שכתב דכל מצות ע"ע שע"י הפירסום וירבו לדבר בזה עי"ז יבורר מי הרוצח וידונו אותו נראה לכאו' כהחינך אך באמת למדקדק בלשון הרמב"ם ז"ל שכ' בזה"ל ויהרג או ע"י ב"ד או ע"י המלך או ע"י גוה"ד שלכאו' צ"ע על אריכות לשונו ולמה לא כתב בפשיטות שידונו אותו ב"ד לכן נראה דרבינו ז"ל הרגיש בזה דמד' ריב"ז