כלי חמדה דברים רנד

בחקירות בד"נ דשני כתי עדות דעדותן בטלה משום דאין אנו יודעים מי המה העדים האמתיים ולא נוכל לקיים יד העדים תהי' בו בראשונה ועי"ש שכ' לפרש בזה ד' הירושלמי דמכות פ"א ה"ג דאיתא שם דאם שנים העידו באחד שהרג את הנפש בלוד ואח"כ באו שני כתי עדים והזימו את העדים הראשונים אך הי' ביניהם הכחשה בחקירות דכת אחת אמרו הלא עמנו הייתם בצפורי וכת אחת אמרו הל"ע הייתם בטברי' דהנידון אינו נהרג כיון דכת אחת כשרים המה והעדים זוממין ג"כ אינו נהרגין וכתב שהטעם הוא ג"כ משום דלא נוכל לקיים בהם יד העדים תהי' בו בראשונה ובזה יש לעי' קצת לדעת הרמב"ם ז"ל דברוצח אין יד העדים תהי' בו בראשונה מעכב וא"כ בעדים שהעידו על אחד שהעידו שהרג את הנפש שרצו לחייבו מיתה אף אם לא נוכל לקיים בו יד העדים תהי' בו בראשונה שוב גם הם חייבין מיתה אף אם לא נוכל לקיים בהם יד העדים וכמו דחייבין מיתה בלי התראה מה"ט ויש לעי' בזה עוד

אמנם לענ"ד יש להעיר בזה דבר חדש דהא דקיי"ל דבעינן יד העדים תהי' בראשונה ה"ד אם החייב מיתה אינו מתודה ומודה שעשה העבירה ונתחייב מיתה אבל בסתמא כיון דקיי"ל כל המומתין מתודין וא"כ כשמודה הנידון שעשה העבירה ובכה"ג דאיכא עדים מהני הודאתו דאין לך מודה לד' האומדנא גדולה מזו וא"כ אין מיתתו עפ"י עדים דוקא וא"צ בזה להיות יד העדים תהי' בו בראשונה וא"כ ל"ק מנסקלין בנשרפין ידונו בקלה דהרי לענין זה שנתחייבו בקלה עכ"פ מהני הודאתם כיון דאיכא עדים ואין לך אומדנא גדולה מזו משא"כ להתחייב בחמורה שעי"ז ליכא אומדנא שהם מהח"מ החמורין לכן ל"מ הודאתם אך לאחר העיון אדרבה מדלא אשתמיט שום פוסק לומר כן דאם נקטעה יד העדים לאחר שהתודו הנדונים חייבין מיתה ול"צ יד העדים תהי' בו בראשונה מוכרח להיפך דגם בכה"ג אינו נהרגין עפ"י עצמו ויש להכריח כן מירושלמי הנ"ל לפי פי' מורי הגאון זצללה"ק דמטעם נקטעה יד העדים אין להרוג את הזוממין לפ"מ שכתב רב האי גאון ז"ל לפרש הא דאין ע"ז א"נ עד שיזומו את עצמן דהיינו שיודו לד' המזימין וא"כ אמאי לא יהי' נהרגין א"ו דגם בכה"ג א"נ כ"א עפ"י עדים הכלל נרא' מסתימת הש"ס והפוסקים דאפי' מודה לד' העדים ג"כ אינו נהרגין עפ"י עצמו כ"א עפ"י העדים ומכש"כ במודה לאומדנא אפי' היותר גדולה אינו נהרג בב"ד

הן אמת שמצאתי באס"ז כתובות דמ"ה ע"א דהא דמבואר בברייתא נערה"מ שזינתה ומשבגרה הוציא עלי' ש"ר הוא אינו לוקה ופירש"י ז"ל הוא אינו לוקה אם כיחש וצ"ע כוונת רש"י ז"ל בזה וכתב באס"ז דרש"י ס"ל דבמוש"ר שהוזמו עידיו כ"ז שלא הכחיש הוא בעצמו את דבריו הראשונים אינו לוקה ויש לדייק כן מלשון הרמב"ם ז"ל שכ' אם הביא האב עדים והוזמו עדי הבעל ונמצא שהעידו שקר יסקלו וילקה הוא ונותן מאה סלעים עכ"ל נראה שבענין שהוזמו וגם יהי' נמצא שהעידו שקר דהיינו שהמעשה שקר והיינו שהבעל הודה ששקר הדבר ובהזמת העדים לא סגי דהרי הוא צווח ואומר שזינתה תחתיו ואע"ג דעדיו הוזמו הרי לא הוכחשו והיום או למחר יביא עדים אחרים ואין ללקות על הספק אבל מאחר שהוזמו עדיו וגם הוא מכחיש דבריו הרי הדבר שקר בודאי ולכך לוקה ומבואר להדי' מ"ד האס"ז דלדעת רש"י והרמב"ם לוקה ע"י הודאת עצמו ודרך פלפול עלה בדעתי לחלק בין מלקות לד"נ דהנה בד"נ כתב הרמב"ם ז"ל סופח"י מסנהדרין דגזיה"כ דאין אדם נהרג עפ"י עצמו מטעם שמא ימצא אנשים אשר קצים בחייהם ויודו שחייבין מיתה כדי שיהרגו וא"כ מלבד הטעם דהעונש הוא קנס יש עוד טעם שאין יכול להתחייב עפ"י עצמו ולכן אפי' במודה להאומדנא אינו חייב מיתה כיון דכללא הוא דאין אדם נהרג עפ"י עצמו משא"כ במלקות דל"ש האי טעמא כיון דאי נידון אותו שלא יוכל למות ע"י המלקות א"כ ע"כ הטעם משום דהעונש הוא קנס ואינו מתחייב בקנס עפ"י עצמו לכן שפיר