כלי חמדה דברים רח

אמאי המקדש באיסה"נ א"מ הא יכולה להנות באפרן או שלא כדה"נ והוי בגדר ממון ות' דאסה"נ כיון דכמות שהוא עתה הוא אסבה"נ הוי בגדר אינו שלו דרחמנא אפקה לאיה"נ מרשות הבעלים וא"י לקדש בה אשה אע"ג דבעצם הוא שוה על שלא כדה"נ ומעתה שפיר נעשה זק"מ כיון דבאמת אינו איסה"נ והוי שלו שוב מקודשת כיון דשו"פ על שלא כדה"נ ומעתה ז"ד באיה"נ דכל הענין דא"מ הוא מצד שלו אע"ג דבעצם שו"פ על שלא כדה"נ שפיר שייך בי' דין זק"מ משא"כ בהיה"נ רק דאינו שו"פ מצד איסור אכילה א"כ ישמעו לד' הזק"מ ולא יאכלו אותו אע"פ שהוא בטעות מ"מ אינו שו"פ בעצם כיון דלא יתנו בעבור זה פרוטה וא"כ ל"ש בזה גדר זק"מ. אך לקושטא דמילתא ז"א מספיק בדעת הרמב"ם ז"ל וזכור אני כי בילדותי שמעתי דברים אלו מפי ידידי הגאון אבד"ק מעזריטש ז"ל והשבתי לו שז"א א' דהרמב"ם ז"ל מוכרח דאיה"נ הוי בגדר שלו ממ"ש פ"ה מאיסורי מזבח דקרבנות של אה"נ פסולין רק משום מצהב"ע וכבר העירו בזה האחרונים ב' גוף הדבר לומר שאם יתקיים הוראת הזק"מ לא יהי' מותר איסור כרת אינו נעשה זק"מ ובאיה"נ עיקר הטעם משום דבעצם שו"פ רק דלפ"ד הזק"מ א"מ מצד דהוי א"ש ובזה כיון שמותר בהנאה ה"ה שלו ז"א כיון דסוף כל סוף גם העדים שרואין הקידושין ס"ל כהזק"מ דהוא איה"נ וא"כ לדעתם קידש אותה בדבר שא"ש וממילא א"מ דהוי קידושין בלא עדים וא"כ גם באיה"נ אינו נעשה זק"מ ובאמת בכל ד' הרמב"ם דמ"ש בד"מ ובעירכין ובחרמין שלכן נעשה זק"מ מפני שלדברי האומר דאינו בר חיוב הוי הממון גזל והמקדש בו אשה א"מ אמנם לד' חכמים מקודשת ולהנ"ל אפי' אם באמת אינו גזל מ"מ אם שמעו לדברי הזק"מ יהי' אצלם בכלל גזל וגם העדים יסברו כן הוי בגדר קידושין בלא עדים וכבר הוכיח הג' בעל נוב"י ז"ל מהדו"ת חאה"ע סי' ע"ז מ"ד הרמב"ם במקדש בגזל במ"ש ונודע שנתיאשו הבעלים דהעדים צריכין לדעת שנתיאשו הבעלים הא בלא"ה הוי קידושין בלא עדים וא"כ א"נ דאם יתקיים הוראת הזק"מ לא יהי' מותר איסור כרת אינו נעשה זק"מ א"כ בכל אלו אינו נעשה זק"מ כיון דבכל אלו אף אם באמת אינו גזל מ"מ כיון דהעדים סוברים שהוא גזל הוי קידושין בלא עדים וגם אם פליגי להיפך דלדעת הזק"מ אינו גזל ולדעת החכמים הוי גזל ג"כ יש לעי' כיון דאם יתקיים כדברי הזק"מ הרי חייבים הבעלים שכדין הוא ומתיאשים מהממון וא"כ הוי כגזל לאחר יאוש וא"כ מקדשת באמת אך זה י"ל דתלי בפלוגתת ריו"ח ור"ל בשוהנ"ס שהוזמו עידי' אם יאוש בטעות הוי יאוש או לו אך מה שהקשינו לעיל ק"ט לכן נראה דאין אנו דנין אם יהיה בהחלט כהזק"מ אם יהי' מותר איסור כרת רק אנו דנין בהמחלוקה כמות שהוא שזה אינו מודה לחכמים ועושה כהוראתו בזה מתיר איסור כרת ויש עוד להאריך בזה טובא בבירר ענין זה וכתבנו ראשי פרקים לעורר לב המעי'

ה) ודע דלכאו' קשה לי טובא במ"ש רבינו הרמב"ם ז"ל אבל אם נחלקו בשאר מצות כגון שחלק בדבר מדברי לולב או ציצית או שופר זה אומר פסול וזה אומר כשר זה אומר יצא יד"ח וזה אומר לא יצא כו' הר"ז פטור מן המיתה עכ"ל נראה מבואר מדה"ק דבכל אלו אם פליגו אם יצא יד"ח במ"ע זו או לא לא משכח"ל שיבוא לידי חיוב כרת וחטאת ותמוה מאוד הא קיי"ל בסוכה ואינו עושה לולב ואינו נוטל מכין אותו עד שת"נ וא"כ לדברי האומר לא יצא ידי"ח אם לא ירצה לקיים המצוה עוד הפעם יהי' מכין אותו עד שת"נ ול"ד האומר שכבר יצא ידי"ח וקיים מצותו שוב הוי הכאה שלא כדין וחייבין מצד חובל א"כ הר"ז כמו דפליגי בדיני מלקות שכ' הרמב"ם ז"ל דהוי בכלל זק"מ משום שנפ"מ בקדושי אשה וצע"ג לכאו' ולא מצאתי בשום מפורש שנתעורר בזה ומה שנלע"ד בזה דהרמב"ם ז"ל ס"ל כשיטת הרמב"ן ז"ל בפ' כי תבוא שכ' בהא דקיי"ל באינו רוצה לקיים מ"ע מכין אותו עד שת"נ ה"ד אם אינו רוצה