כלי חמדה בראשית סד

קנין יותר מכל דשב"ל דאינו בר קנין וה"ה דגם קנין אמירה ל"מ בי' ואדרבה א"נ דאינו תק"ח שיהי' בר קנין באמירה רק מצד דסמכא דעתם כ"כ אין צריך קנין כלל א"כ אמאי ל"מ בדבר שלב"ל והרי כל הטעם דל"מ קנין בדבשלב"ל הוא משום דלא סמכה דעתי' כמ"ש המפרשים ועיי' באור החיים פ' תולדות ובת' נוב"י מהדו"ת ח' אהע"ז סימן נ"ד אות י"ב שכן דעת הגאון מוהר"ס מרגליות ז"ל. וא"כ הכא אמאי לא מהני גם בדבר שלב"ל ובאינו ברשותו אלא וודאי כיון דבעצם ליכא קנין ודיבור לא מהני כלל אפי' דסמכא דעתי' רק דתקנת חכמים הוא דהכא יקנה גם בדיבור לא תקנו אלא בדבר שבא לעולם ובדבר שהוא ברשותו אבל בדבר שלב"ל או בדבר שא"ב לא תקנו חז"ל ושוב לא מהני משום דאינו קנין ומה בכך דסמכא דעתי'

אמנם לאחר העיון נראה שאדרבה שמזה הוכיח הגאון מפוזנא זצ"ל דאינו תקנת חכמים כלל דגם לו הי' קשה כנ"ל דאמאי לא מהני הקנין גם בדבר שלב"ל מצד כיון דסמכא דעתי' גם בדבר שלב"ל קונה ולכן הוכיח מזה דבאמת הכא ליכא קנין כלל ורק מצד סמכא דעתי' אמרינן דגמר ומקנה וא"כ י"ל נהי דקונה בדבר שב"ל ובדבר שהוא ברשותו מ"מ מה שאינו ברשותו ומה שלא בא לעולם כיון דאפי' א"נ דמהני הקנין מכל מקום כללא הוא דל"מ הקנין אלא לכשיבוא לעולם ואז שוב ליכא סמיכת דעת ולכן לא מהני לקנות דבר שלב"ל כיון דבעצם ליכא קנין רק סמיכת דעת עושה שיקנה וא"י לקנות אלא מה שעתה בעולם וברשותו כיון דהשתא איכא סמיכת דעת אבל לא מה שאינו בעולם וז"ב

אמנם אם נימא דתק"ח הוא שיהי' בר קנין הכא בדיבור מצד שכן הדרך שגומרין ומקנה בדיבור תקנו חז"ל שיהי' זה קנין צריך לקנות גם דשלב"ל. ויש לתלות זה בפלוגתת הראשונים אם סטימותא מהני גם בדבר שלב"ל דלדעת המרדכי דמהני גם בדשלב"ל כמבואר בב"י יו"ד סי' רס"ה ה"ה הכא אי נימא דהוי קנין צריך לקנות גם דשלב"ל כן נראה כוונת הגז"ל שהי' רב גוברי' אמנם כן בעיקר הדבר לכאורה נראה ראי' לדעת הג' נוב"י ז"ל דמטעם תק"ח שיהי' קנין הוא מדפשיטא להו לכל הפוסקים שאין נפ"מ בין קרקע למטלטלין וגם בקרקע מהני דיבור אע"ג דבש"ס אינו מבואר דמהני דיבור בקרקע אלא במטלטלין. ויש סברא גדולה לומר דבקרקע לא יהי' מהני דיבור גרידא וסמיכת דעת שיהי' בר קנין שיצא מרשות זה ויכנס לרשות אחר והרי מצאנו דקרקע אינה נגזלת ואין יאוש לקרקע א"כ אין סברא דגילוי דעת לחוד עושה פעולה בקרקע שיצא מזה ויכנס לזה. אלא ודאי דפשיטא להו להפוסקים ז"ל דהוא תקנת חכמים שיהי' קנין בדיבור והוי כמו כל הקנינים שתקנו חז"ל דמהני בין במטלטלין בין בקרקע. אמנם ראה זה מצאתי בספורנו עה"ת בפרשתנו בקרא דארץ ארבע מאות שקל כסף ביני ובינך מה הוא ואת מתך קבור שכ' בזה"ל מה הוא הלא מצער הוא ומספיק הדיבור להקנות לו (הדיבור) מעכשיו באופן שתהי' קובר בתוך שלך אע"פ שלא נתת המעות עדיין" עכ"ל. מבואר מדבריו דאף בקרקע במקום דגמר ומקנה סגי דיבור גרידא והוי קנין ול"צ קנין אחר. ואע"ג דא"א ע"ה נתן לו מקודם המעות היינו משום שלא האמין לו שגומר ומקנה בלב שלם אבל בזה נראה דס"ל להגאון ז"ל דהיכא דסמכא דעתי' הוי דיבור קנין ומזה יוצא לנו שלא כהגאון נוב"י ז"ל דהוא רק תק"ח אלא דהוא קנין גם מה"ת ול"צ לומר גם כדעת חתנו הגז"ל שאינו קנין רק דהכונה דחכמים עמדו על אומדן דעת בני אדם שהכא גמרו ומקנה לכן גם דיבור גרידא הוי קנין מה"ת ועיי' היטב בפרשת נח מ"ש בזה ותבין דברינו: