כלי חמדה בראשית קז

לאחר הדיבור דאפשר בחליצה והתורה הקדושה נתנה לו הבחירה אם ירצה מייבם ואם ירצה חולץ וא"כ אינה מצוה הכרחיות עליו וי"ל דלא דחי ל"ת כיון דלאחר מתן תורה אין המצוה עליו גזירה כמות שהיתה קודם מתן תורה ובאמת רש"י ז"ל בפרשתינו שהעתיק את ד' ר"א מקשאה בשם ר"מ דתמר בתו של שם היתה ולכן דנוה בשריפה עכצ"ל מצד דהיתה שומרת יבם וכמו"ש הרמב"ן ז"ל לדעת רש"י ז"ל אם שהוא ז"ל תמה עליו דהא מצות יבום לא הי' נוהג בב"נ אבל ע"כ דעת רש"י ז"ל כן הוא וא"כ ע"כ צ"ל בדעת רש"י ז"ל כדאמרן. ודברי הריטב"א בשם רש"י ז"ל צ"ע

ובעיקר הדבר אם נימא דהיתה מצוה קודם מתן תורה כדעת המדרש הנ"ל י"ל קצת ד' המהרש"א ז"ל בחא"ג יבמות (דף ע"ז ע"א) בד"ה כתנאי שכתב להקשות על דואג וסייעתו שחשבו לאסור עמונית ומואבית ולא האמינו בקבלתם מב"ד של שמואל והרי אבצן זה בועז והי' שופט את ישראל כמה שנים כמפורש בקרא ואיך נשא פסולי הקהל ברבים. וכתב בזה"ל. והנראה למאי דמסקינן בפרק כיצד דעשה דיבמה דוחה ל"ת וחייבי לאוין מתייבמין מה"ת אלא דאנן גזרינן ביאה ראשונה אטו ב"ש דאסור בה דכבר אתקיים העשה בביאה ראשונה. א"כ אפשר לומר דאז בימי בועז עדיין לא גזרו על כך והותר לו ביאה ראשונה במצות יבום דעשה דוחה ל"ת כמ"ש המפורשים דדין יבום הי' נוהג אז בקרובים כמו"ש הרמב"ן בפרשת וישב עכ"ל. והנה דברי המהרש"א נפלאין מאוד דמאי ראי' מקודם מתן תורה שהי' יבום נוהג בקרובים על ימי השופטים שאמרה תוה"ק שאין יבום אלא באחים מאב ואיך אפשר לומר דיבום שהוא מצד מנהג דוחה ל"ת שבתורה וכבר העירו בזה האחרונים. אמנם לפ"ד י"ל דהמהרש"א ז"ל ס"ל כיון דקודם מתן תורה הי' מצוה דאורייתא יבום אף בקרובים נהי דפטרה תורה הקדושה אח"כ מזה שאר קרובים ואוקמה רק באשת אח מ"מ נשארה המצוה הזאת רשות בישראל וכיון שנהגו גם אחר מתן תורה וחייבו את עצמם במצות יבום בקרובים דוחה אצלם ל"ת והוי כמו מצות עשה שהז"ג גבי נשים שכתב הראב"ד ז"ל בפירושו לתורת כהנים ריש ויקרא פרשה ב' דנתנה תורה לאנשים בחיוב ולנשים ברשות ולכן גם בנשים אמרינן עדל"ת כיון דאם ירצו לעשות זאת עושין מצוה ואמרינן עדל"ת א"כ ה"ה יבום בקרובים י"ל דהתוה"ק לא בטלה המצוה לגמרי אלא הניחה שיהי' רשות ולא חובה ואם מייבם עושה מצוה דאוריי' ואמרינן עדל"ת ולא נכחד ממני מה שיש לגמגם בזה וכ"כ במק"א הרבה בעיקר דברי הראב"ד ז"ל מהא דפסח בשני רשות לענין דחיית שבת בנשים שאינו דוחה ופלפלנו הרבה בד' הר"מ ז"ל בהלכות קרבן פסח ואכ"מ אפס כתבנו קצת להצדיק את הצדיק המהרש"א ז"ל לפי חומר הנושא שלא יהי' תמי' כ"כ

ובאמת בעיקר קושית המהרש"א ז"ל לכאורה עלה בדעתי לקיים דבריו די"ל דבבועז מצד מנהג דיבום קרובים נגעה בה אמנם לא מטעמו דעשה דוחה ל"ת דזה קשה לשמוע רק די"ל עפ"ד הר"מ ז"ל דחייבי לאוין אינן אסורין מה"ת אלא בקידש ובעל דוקא אבל בעילה בלא קידושין ליכא איסור תורה אלא שביאת פנוי' אסורה אפי' במיוחדת מדרבנן עכ"פ ע"ז י"ל כיון דהי' מנהג יבום בקרובים ויבום א"צ עדים וכוונה לקנותה וא"כ י"ל דגם בועז עשה כן שבעלה בתורת יבום דמצד איסור דעמוני לא עבר כיון דלא הי' בקידושין ואינה בכלל זנות כיין דלזה אהני לן הא דמנהג יבום בקרובים שלא יהי' בכלל איסור זונה וי"ל אפי' לדעת הר"מ ז"ל דגם מיוחדת איכא איסור תורה והדיוט אסור בפילגש מה"ת מ"מ בועז דהי' שופט אולי הי' לו בזה דין מלך והי' מותר מה"ת בפילגש ואפי' א"נ דאיכא איסור דרבנן ע"ז שוב מהני הא דמנהג יבום בקרובים אך באמת כ"ז לפלפולא