כלי חמדה במדבר לד

שיהי' קונה עכ"פ להתחייב באחריות ואל"כ אין בו איסור גזל. ויש קצת ראי' לשיטת רש"י ז"ל מסוגית הגמ' ריש תמורה בסוגי' דאעל"מ דמקשינן מגזל דשינוי קונה ותי' מקרא דאשר גזל ומקשינן לאביי למה לי קרא דאשר גזל. ותמי' מאוד דנהי דאביי ס"ל דמוכרח דכ"מ דא"ר ל"ת אע"מ דאל"כ אמאי לקי ומזה ילפינן אפי' בדברים שליכא בהם מלקות כמו בגזל ג"כ מהני. אך עכ"פ הרי בגזל מסברא הוא דלא מהני דמהכ"ת נאמר שיקנה דבר של חבירו בע"כ וא"כ א"ל קרא דאשר גזל מהכ"ת לומר בגזל אע"מ. אמנם לדעת רש"י ז"ל דאם אינו קונה להתחייב באחריות ל"ש איסורא בגזל כלל י"ל כיון דמפאת זה שאמרה תורה לא תגזול מוכרח דעכ"פ קנאו להתחייב באחריות וא"כ כיון שנשתנה הרי אינו אותו הדבר שגזל ושוב איכא חיוב אחריות וממילא דבר זה שלו הוא כיון דבאיסור גזל מונח הקנין בהדבר. ויש להרחיב הדיבור בזה ואכ"מ. ולפ"ז בכלי שרת דיש מועל אח"מ וא"י לחולין וכל היכא דאיתא ברשות גבוה איתא אין בזה איסור גזל כלל וכמ"ש בני ז"ל ועי' בתוס' ב"מ ר"פ איזהו נשך (ד' ס"א ע"א) ד"ה אלא לאו בגזל למ"ל שכ' דמה"ט ליכא איסור בגזילת קרקע כיון דא"א לזוז אותה ממקומה וה"ה ברשות בעלים כדמעיקרא ול"ש בי' לא תגזול עיי"ש. וא"כ לפ"ז ה"ה כלי שרת דא"א לעקור ממנו רשות גבוה בשום פנים דינו כקרקע וצדקו ד' בני ז"ל שזה תלי' בפלוגתת התו' והראשונים ז"ל אם שייך לאו דגזל בקרקע

ובעיקר הענין אם יש איסור גזל בקרקע דמבואר בספרי פ' שופטים דאיכא לאו דגזל בקרקע נראה לענ"ד שזה תלי' אם לא תגנוב דעשרת הדברות הוא רק אזהרה לגונב נפשות ואינו כולל שום גניבת ממון או שכולל כל גניבות ונהי דעיקרו אזהרה לגונב נפש מ"מ כולל כל עניני גניבה דהנה בגונב נפש ומכרו אע"ג דצריך מעשה הקנין בין בגניבה בין במכירה מ"מ אין בו תועלת כלל ול"ש בי' בעצם הוצאה מרשות והכנסה לרשותו דאדם כל היכא דאיתא ברשות של עצמו הוא ובזה שמביא אותו הגנב לרשות שלו לא יתכן לומר שמוציא מרשות לרשות ואעפ"כ בזה חייבה רחמנא ונעשה גנב. וכן המכירה ג"כ על אופן זה שאינו מכור כלל ולא נשתנה עיד"ז כלל אך גזה"כ הוא שצריך שיעשה מעשה הקנין שעיד"ז נעשה גנב וא"כ ממילא ה"ה גניבת קרקע והקדש אם עושה בהם מעשה הקנין הוי בגדר גנב ועובר בלא תגנוב אע"ג דל"ש בהם קנין כלל כיון דלא גרע מגונב נפש דג"כ הוא גנב באופן כזה. וכיון דהכל כלולין בחד קרא נראה ברור דל"צ בשום גניבה יותר ממעשה קנין שיהי' על ידה עובר בלאו. משא"כ אם נימא דאזהרת לא תגנוב הוא רק בגונב נפשות ואינו כולל שום דבר אחר וכל גניבת ממון נלמד רק מלא תגנובו שפיר י"ל דבגניבת עניני ממון אינו נעשה גנב עד שיהי' הוצאה מרשות הבעלים ממש אבל בלתי זה אינו עובר בלא תגנובו וה"ה בגזל ליכא לאו אלא במוציא מרשות לרשות ממש הא בלא"ה ליכא לאו כלל. ומעתה י"ל דהספרי הוא ר"ש ור"ש לשיטתו בזוה"ק פרשת יתרו בלאו דלא תגנוב. מבואר דס"ל דכולל כל עניני גניבה ולא ס"ל דהוא רק אזהרה לד"נ א"כ ממילא גם בקרקע אם עושה בה קנין היינו חזקה עובר בלא תגנוב וה"ה בלא תגזול דאין חילוק בין גניבה לגזילה [אע"ג דהי' קצת מקום לחלק בין זל"ז משום דגזל הוי נל"ע ובקרקע והקדש ל"ש והשיב דכל היכא דאיתא ברשות בעלים הוא וא"כ יהי' לקי ולדעת הר"מ ז"ל דהיכא דהלאו כולל יותר מעשה אינו בגדר ניתק כלל א"כ איך הוי גזל נל"ע ועיין ברש"י סנהדרין (ד' נ"ז ע"א) ד"ה צערי' בשעתי' מש"כ להקיש לא תגזול לוהשיב והיכא דל"ש השבה ל"ש גזל. אמנם י"ל דאין לדמות קרקע והקדש לפחות מש"פ דזה אינו צריך השבה כלל. משא"כ הקדש