כלי חמדה במדבר רכא

מלשלם הו"ל כאילו עבדינן בהו כולהו הזמה עיי"ש וכ"נ מד' הגמ' כתובות (דף ל"ג ע"ב) דתרצינן בגמ' איהו לאו משום דלא מחייב אלא משום דקלבד"מ וכשנסתלק החיוב מיתה ממילא חייב בתשלומין וא"כ ה"ה לענין זה נראה דלא הוי מתחייב ע"י עצמו כיון דגם במזיד רמי' עלי' חיובא אלא דפטור משום קלבד"מ וזה סברא ישרה בעזה"י

אך אפי' אם במזיד הי' לגמרי פטור מ"מ כיון דהוא מודה דהי' שוגג והחזקה דאאמע"ר מסייע שהי' שוגג נהי דיכול לטעון ברי לי נגד החזקה שהי' מזיד מ"מ השתא דאינו טוען כן אין אנו מחייבין אותו ע"י עצמו כ"א מצד העדים והחזקה מסייע דהי' שוגג כנ"ל נכון

וראי' ברורה לזה דאל"כ יקשה לפ"ד היש מפרשים בתוס' סנהדרין (דף ע"ג ע"ב) ד"ה ממונא לא משלם עד גמר ביאה שס"ל דקנס לכ"ע אין החיוב אלא בגמר ביאה עיי"ש וא"כ יקשה איך משכח"ל קנס לפ"מ דמבואר בכריתות (דף י"ב ע"ב) גבי שפחה חרופה דיכול תמיד לומר לא גמרתי ביאתי עיי"ש וא"כ איך משכח"ל קנס הא יכול לומר שלא גמר ביאתו ונהי דהוא מודה שגמר ביאתו הא הוי ע"י עצמו ואין אדם מתחייב קנס ע"י עצמו

ועי' בת' חת"ס ח' אהע"ז ח"ב ס' ק"ג שהעיר ח"א בענין מלקות דשפחה חרופה דאיך משכח"ל הא יכולה לומר שלא גמר ביאתו ועיי"ש מה שתי' דבאמת איכא חזקה שגמר ביאתו רק דברי לי מהני נגד החזקה א"כ היכא דהוא מביא קרבן ואומר ברי שגמר ביאתו אמרינן אוקי ברי להדי ברי ולוקה מצד החזקה עיי"ש

אך זה לא יושיענו לענין קנס ל"מ לרבנן דפליגי אר"מ וס"ל דגם קטנה יש לה קנס וברי שלה ל"מ כלל דאין טענת קטן טענה וא"כ תמיד יכול לטעון שלא גמר ביאתו אך אפי' בנערה היכא דהקנס לאב נראה ג"כ דל"מ ברי דידה להכחיש ברי שלו כיון דהקנס הוא לאבי' והוא לא יכול למטעון ברי ויש לעי' בזה עכ"פ בקטנה אליבא דחכמים דודאי יכול לטעון ברי לי שלא גמרתי ביאתי וא"כ איך משכח"ל קנס הא הוי ע"י עצמו א"ו דנהי דבאומר ברי לי אה"נ דאינו חייב קנס מ"מ השתא דמודה דגמר ביאתו או דשתק דאמרינן מכח חזקה דגמר ביאתו א"ז בכלל מפי עצמו וז"ב מאוד ומוכרח בכמה דוכתין וא"ש בזה ג"כ מה דקשה לפ"ד הסוברים דגונב ע"מ למיקט א"ח כפל א"כ איך משכח"ל גנב דמתחייב בכפל הא יכול לומר גנבתי ע"מ למיקט ואי דלא טען כן מ"מ הא הוי ע"י עצמו

אמנם לפ"מ דאמרן א"ש כיון דחזקה דא"א חוטא ולא לו א"כ החזקה מסייע שלא גנב ע"מ למיקט ושוב לא הוי עפ"י עצמו וא"כ ה"ה לענין אאמע"ר כיון דבסתמא אמרינן דבשוגג הי' נהי דיכול לפטור את עצמו בטענת מזיד הייתי מ"מ השתא אינו מיקרי מתחייב ע"פ עצמו ומחויב קנס וז"ב ונכון לענ"ד וא"כ נסתרו דברינו בישוב שיטת רש"י ז"ל דבין בדר"ח ובין במתני' י"ל דלא אתי לאפוקי מדרנבה"ק אלא מיירי בשוגג ומה שית' במשנה יכול לת' על ר"ח ועי' היטב בכ"ז כי הדברים חדשים ולא נתבארו עוד בס' רבותינו האחרונים זצלה"ה

אמנם מדה טובה אינה חוזרת וי"ל בישוב ד' רש"י הנ"ל עפ"ד באופן אחר עפמ"ש בחידושינו לחקור בעדים שבאין לחייב אחד מנה והוא יכול למפטר עצמו בטענת פרעתי אם צריכין העדים לשלם כשהוזמו כיון דיכולין לומר את הוא דאפסיד אנפשך בזה שאמרת לא לויתי דהא יכולת למטען פרעתי והיית פטור א"כ אנחנו לא רצינו לחייב אותך כלל א"ד דהוא יכול לומר אני לא רציתי לשקר ואמרתי האמת ולפי"ז אתם רציתם לחייב אותי אע"ג דאני יכול למפטר עצמי בשקר זה אינו פוטר אתכם מדיני הזמה והארכנו בזה לה"ר מד' הב"ח בס' ל"ח מובא בש"ך שם