קהלת יעקב - ב שעא

ובתשו' הריב"ש ז"ל סוף סי' תצ"ה כתב באשה שמינוה אפטרופא על בנה על שלא נמצא שם אדם חשוב ונאמן כו' כתב שם ז"ל וכן אם ראו ב"ד להחמיר עוד עליה שתתחייב לתת חשבון בפרט תמיד ביד הקרובים וכן להשביע' וכן שאר חזוקים וקיומים שירא' בעיני הב"ד שיהיו לתועלת היתום הנה מה טוב דבהא ליכא למיחש דלמא ממנע ולא עביד כיון שהיא אמו ודעתו של אדם קרובה אצל בנו ע"כ ובתשו' הרד"ך ז"ל בית י"ז סוף חדר א' כתב על ההיא דקי"ל כאבא שאול דאפטרופוס שמינוהו ב"ד ישבע דבההיא הנאה דאית לי' דנפיק עליה קלא דאיניש מהימנא הוא דסמיך עליה ב"ד לא אתי אימנועי משום שבוע' כתב דבאשה שמינוה אפטרופא על בניה לא שייך הא דאע"ג דנאמנת היא על בניה אינה נאמנת לכ"ע דכל אדם דעתו קרובה אצל בניו כדאמרינן בפרק מי שמת כו' וא"כ מחמת שמינוה על בניה לא נפיק עלה קלא דאתתא מהימנא היא לעלמא ע"ש. ודע דמסברא זו דדעתו של אדם קרוב' אצל בנו מסקי' בפ' יש נוחלין דקל"ו ע"ב גבי כותב נכסיו לבנו מהיום ולאחר מיתה ומכר הבן בחיי האב ומת הבן בחיי האב דאיפליגו התם ר"י ור"ל דלר"י לא קנה לוקח משום דקנין פירות דאית ליה לאב בחייו כקנין הגוף דמי ולר"ל קנה לוקח דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי ופרכינן הא איפליגו בה חדא זימנא ומצרכינן ר"י אמר לך אע"ג דבעלמא קנין פירות כקנין הגוף דמי הכא איצטריך סד"א אבא לגבי ברא אחולי אחיל גופת לגמרי וקנין פירות דחית לי' לא ליהוי קנין הגוף קמ"ל ור"ל אמר אע"ג דבעלמא קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי הכא אצטריך סד"א כל לגבי נפשי' אפי' במקום בריה נפשי' עדיפא ליה קמ"ל דאבא לגבי בריה אחולי אחיל אפי' לגבי נפשי' ומן הסברא הזאת כתבו התוס' בשלהי פ' השולח ד"ה אי לאו דא"ר יוחנן דאע"ג דבכל דוכתא לא קי"ל כר"ל דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי בכותב נכסיו לבנו מהיום ולאחר מיתה קיי"ל הכי משום סברא דאבא לגבי בריה אחולי אחיל וראיתי בתשו' הראנ"ח ח"ב סי' ע' דאע"ג דפשיטא ודאי שלא נאמר זה אלא באבא לגביה בריה דראוי ליורשו וקרובה דעתו אצל בנו מ"מ זכר לדבר יש למילף בעלמא בכל מי שדעת האדם קרובה אצלו יותר דיש לתלות יותר דמחיל גבי' ע"כ. ועיין בתשו' הרמ"ע מפאנו שכתבנו לעיל דס"ל דדוקא אצל בנו אמרו ולא אצל אחין ואפי' אצל אביו ואפי' אצל בנותיו איברא שדברי התוס' ז"ל בפ' השולח שכתבו דקי"ל כריש לקיש בכותב נכסיו לבנו משום הך סברא דאבא לגבי בריה אחולי אחיל אפי' לגבי נפשיה וק' אצלי מההיא דכתובות פרק האשה שנפלו דף ע"ט ע"א בההיא דבעייא דתברחינהו לנכסי מגברא כתבתינהו לברתא אינסיבא ואיגרשא אתאי לקמי' דר"נ קרעיה לשטרא כו' מדאמר שמואל מורה הורא' אני אם יבא שטר מברחת לידי אקרענו א"ל רבא לר"נ טעמא מאי דלא שביק איניש נפשי' ויהיב לאחריני ה"מ לאחריני אבל לברתא יהיבא א"ל אפ"ה במקום ברתא נפשא עדיפא לה וקי"ל בהא כשמואל וכר"ן כמו שכתב הטור באהע"ז סימן צ' דאפי' במקום ברתא נפשה עדיפא לה ולא אמרי' דקרובה דעתה אצל ברתא ויהבה לה מתנה חלוטה. וא"כ יקשה מה שכתבו התוס' דקי"ל כר"ל בכותב נכסיו לבנו משום דאבא לגבי בריה אחולי אחיל אפי' לגבי נפשי' אם לא שנחלק דהיינו דוקא האב ולא האם דבאם לא אמרינן קרובה דעתה לאקנויי ובסברת המבי"ט ז"ל ומכאן יש להביא ראי' לדבריו. ואולם אכתי אצלי קיוהא חזינא בתשו' המבי"ט ז"ל במה שרצה לדמות קנין דבר שלא בא לעולם למזכה לעובר. והתוס' ז"ל פ"ק דכתובות דף ז' ד"ה המזכה לעובר כו' כתבו ז"ל א"נ שמואל אית ליה דיותר אדם מקנה לדבר שלב"ל ממה שמקנה דבר שלא ב"ל וההיא דגיטין אתיא כרב הונא וכן מצינו ברב נחמן דבהדיא סברתו הפוכה מדרב הונא דרב הונא אית ליה בפירות דקל משבאו לעולם אינו יכול לחזור בו וגבי עובר משנולד לא קנה ור"נ אית לי' כשתלד קנה ובפירות דקל קאמר אף משבאו לעולם לא קנה וצ"ל דסבר דיותר אדם מקנה לדבר שלב"ל ממה שמקנה דשלב"ל ורב הונא סבר איפכא כו' ע"כ ונראה הטעם פשוט משום דדבר שלב"ל מה שאינו נקנ' אינו משום דלא גמר ומקנה אלא משום דלא שייך ביה קניה כלל משא"כ במקנה לדבר שלב"ל דהוי טעמא משום דלא גמר ומקנה והו"ל כאסמכתא דלא קניא ומש"ה אמרי' דבמקנ' לעובר שלו כיון דטעמא הוא משום אסמכתא דלא גמר ומקני בבנו דדעתו קרובה אצלו מסתמא גמר ומקני אבל במקנה דשלב"ל מה יושיענו דעתו הקרוב' אליו כיון דלא שייך ביה קנין וע"ש בהרא"ש שפסק כר"ן וכן פסקו הרי"ף והרמב"ם וע' בזה בתשו' מהר"י באסן סי' ח"י: (סו) דריסת הרגל לא קפדי ביה אינשי. ריש פרק אין בין המודר לרבנן מודר הנאה מותר לעבור דרך חצירו דכל היכא דלא אסר עליו אלא הנאתו כה"ג לא מקרי הנאה דכיון דמידי דלא קפדי ביה אינשי הוא אין זה קרוי נהנה מחבירו. ולר"א דאפי' ויתור אסור במודר הנאה דריסת הרגל אסור אע"ג דלא קפדי ביה אינשי וכתב הר"ן ז"ל שם וז"ל וא"ת מהכא משמע דדריסת הרגל לא קפדי אינשי ומש"ה שרי רבנן ואלו בפ' ח"ה דף נ"ז אמרינן גבי אלו דברים שאין להם חזקה ואמרי' התם הכא בחצר של שותפין עסקינן דאעמדה כדי לא קפדי. אלמא דוקא שותפין הוא דלא קפדי הא אינשי דעלמא קפדי וכיון שכן ליתסר אפי' לרבנן ותי' הרמב"ן דהעמד' דאמר התם היינו להתעכב ולישב בחצר דומיא דהעמדת בהמה דתנן התם במתני' ובכה"ג הוא דאמר דדוקא שותפין לא קפדי הא אינשי דעלמא קפדי אבל הכא בדריסת הרגל בעלמא עסקינן דהיינו לעבור דרך חצירו ולא להתעכב שם ובכה"ג לכ"ע אפי' אינשי דעלמא דלא שותפים לא קפדי ומש"ה שרי רבנן. והתוס' ז"ל שם ובפ' ח"ה כתבו בשם ר"ת ז"ל דהא דאמרי' דאדריסת הרגל לא קפדי אינשי היינו בבקעה אבל בחצר קפדי אינשי ואפי' מודר הימנו מאכל אסור דכיון דקפדי א"כ כיוצא בו משכירים ואסור כדתנן כו'. ולפי דברי ר"ת ניחא נמי הא דתנן התם בנדרים ריש פ' השותפין השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורים ליכנס לחצר אלמא דקפדי אינשי אדריסת הרגל ואף ראב"י לא שרי התם אלא מטעם ברירה דכל א' נכנס בחלק שלו אבל לחצר של מודר הנאה דעלמא אסור לכ"ע. וע"כ צ"ל כמ"ש ר"ת דבחצר ודאי קפדי אינשי ומתני' דאין בין המודר מיירי בבקעה. אכן לחילוק הר"ן דחילק בין העברה בעלמא לבין ישוב והעכבה ק' מה יענה למתני' דהשותפין דקתני בהדיא אסורים ליכנס לחצר דמשמע אפי' השותפין ואפי' כניסה בעלמא דריסת הרגל דקפדי. ונראה דההיא דפ' השותפין מוקמינן לה התם בפ' ח"ה כר"א דאפי' ויתור אסור במודר הנאה משום דבשותפין אמרי' התם דלא קפדי אהדדי אלא דלר"א אפי' ויתור אסור. ולפי דעת הר"ן שכתב גשם הרמב"ן צ"ל דמתני' דלקמן פ' השותפין דקתני השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורים ליכנס כו' ואפי' ר"א מודה דבאחר אסור דקפדי. מתני' דקתני אסורים ליכנס היינו לעמוד ולהתעכב אלא דבשותפין דאמרי' דלא קפדי בהכי צ"ל דמתני' אתיא כר"א דויתור אסור והיינו דכתב הר"ן ז"ל דסוגיין דפ' השותפין אתיא כר"א. אמנם לדעת ר"ת אתיא מתני' דריש פ' השותפין כפשטה דבחצר אפי' דריסת הרגל אסור אפי' לרבנן ומצי אתיא מתני' אפי' כרבנן ואיכא למידק על הרא"ש דבפסקי' ריש פרק אין בין המודר כתב דהלכה כר"א דויתור אסור מסתמא דמתני' דאין בין המודר וממתני' דריש פרק השותפין שנדרו ולכאור' מהתם אין ראי' דמתני' דשותפין שנדרו היינו