קהלת יעקב - ב שנו

ומההיא דפלוגתא דרב ושמואל במתנת ש"מ שכתוב בה קנין כו' וגם פלוגתא דר"מ ורבנן באין אדם מוציא דבריו לבטלה דאמר אדם יודע שאין הקדש בדבר שלב"ל כנז"ל דבכולהו לא אמרינן דלאו כ"ע דינא גמירי אלא אמרינן דינא גמירי אף לאפוקי ממונא מיתמי כההיא דפרק יש נוחלין וכנדון הריב"ש ז"ל. ומהתימה ממהריב"ל ז"ל שלא העלה את שמותם של הרא"י והריב"ש, על שפתיו דברור מללו דהאי טענתא דאטו כ"ע דינא גמירא ליתא וליכא לספוקי כך. ומתוך כך נמי איכא למידק עליה דמהריב"ל ח"ב סימן ע"ג שכתב לחלק בהא דאמרינן אטו כ"ע דינא גמירי ובעלמא אמרינן דאחזיקי אינשי בדלא גמירי ודטעו לא מחזקינן דיש לחלק בין כשיש רגלים לדבר בין כשאין רגלים לדבר ושכן מצא בתשו' מוהריק"ו שורש קי"א ע"ש בסוף התשו'. ואלו בתשו' הנז' בח"א סי' ל"ב מדברי הר"ב החליט דאמרינן כ"ע דינא גמירי אף ברגלים לדבר דהשותף מעיקרא מטעא טעי דאי לאו מעיקרא מאי סבר ולבסוף מאי סבר. ועוד לו ראיתי למהריב"ל שם בח"א כלל י"ב סימן ע"ו כתב על ראובן שאמר לשמעון כל מה שתתן ללוי אני ערב לך ולא פורש דבר קצוב ונשבע ראובן וקבל על עצמו חרם לפרוע בעד לוי ופסק שם דפטור ראובן והיה טעמו משום דאפשר לומר שראובן טעה בדין וחשב דאליבא דכ"ע הי' חייב באותו ערבות דלאו כ"ע דינא דהרמב"ם גמירי והשבוע' היתה בטעות כו' ע"ש נראה דפסיקא לי' לחלק ולומר דהיכא דהוי פלוגתא דרבוותא לכ"ע אמרינן לאו כ"ע דינא גמירי. ואלו בתשו' הנז' בח"א סימן צ"ב כתב שם אחר שהביא דברי הר"ב דכתב דאמרינן דכ"ע דינא גמירי כתב בסוף דבריו ז"ל ואע"פ שיש מקום לחלוק ולומר דהיינו דוקא כשהדין ברור ומוסכם מכל הפוסקים אבל בנדון השותף דאיכא ר"ת דס"ל שחולקים בין שניהם לאו מילתא פסיקתא היא ובכה"ג לא כ"ע דינא גמירי. מ"מ על חלוקים דקים ושנויי דחיקי לא סמכינן להוציא ממון מבעלי' ואמרינן דודאי ידע דהכל היא שלו אלא שרצה לתת לו במתנ' ולאו כל כמיני' לומר טעיתי בדין ע"כ ואין מזה קושי למ"ש בסימן מ"ו דאמרי' דלאו כ"ע דינא דהרמב"ם גמירי וטעה דהתם הוא לאוקמי ממונא בחזקת בעלים ובנדון צ"ב הי' להוציא ממון מבעליו כמדוקדק בלשונו של הרב מהריב"ל ז"ל. וראיתי למהר"י הלוי ז"ל בכלל ח' סו' ס"ו שנסתייע מתשו' מהריב"ל הנז' בח"א סימן ט"ו דבמידי דאיכא פלוגתא דרבוותא אמרי' לאו כ"ע דינא גמירי לנדון דידיה בש"מ שרצה לתת לאשתו במתנת בריא בקנין הבית וכל נכסיו שבתוכה שפסקו קצת מהחכמים שאין לאשה שום זכות ממ"ש המרדכי דמי שהקנה לחבירו קרקע ומעות בקנין סודר דלא קנה כלל דומיא דאת וחמור. וכיון שהיורש מקרי מוחזק יכול לומר קי"ל כהך סברא. והאריך לסתור דבריהם ובדף קל"ו הביא תשו' מהריב"ל ומהרש"ח דס"ל דבכל דבר דהוי פלוגתא דרבוותא אמרי' מסתמא לאו כ"ע דינא גמירי לדעת מסקנת ההלכה וכיון שכן בנ"ד דקני את וחמור דלכל הפחות איכא פלוגתא דרבוותא א"כ לא הוי כאת וחמור כו' אבל בכל מידי דהוי בפלוגתא לא אמרינן דידעי אינשי מסקנת הדין דלא קנה ודמי לאת וחמור דלאו כ"ע דינא גמירי וא"כ בנ"ד בודאי דלא נתכוין לאת וחמור ומוציאין מן היורשים ע"כ. ותמהני ממהרש"ח ומהר"י הלוי ז"ל איך העלימו עיניהם מתשו' האחרת למהריב"ל שם בסוף סי' צ"ב שעלה בהסכמה דלהוציא ממון מבעליו לא סמכינן על חילוק זה דבמילתא פסיקתא דוקא אמרי' כ"ע דינא גמירי ומילתא דהוי פלוגתא אמרינן לאו כ"ע דינא גמירא אלא כל שאנו באים להוציא ממון מבעליו אמרינן דודאי ידע ולאו כל כמיני' לומר טועה הייתי בדין ועיין עוד בתשו' מהריב"ל ח"ב סוף סימן מ"ו. ועיין בטח"מ סו' ל"ב שכ' בשם הר"מ מרוטנבורק ז"ל דאם כתב לא' והקנה לו וחזר וכתב גם לב' והקנה לו הב' קונה אף בלא יפוי כח דטעי וסבור שאם יפחות לב' ממה שעשה לראשון דלא יקנה ע"כ וכתב שם הב"ח ז"ל דכיון דנכסי בחזקת יורשי קיימי אין להוציא מידם ע"פ סברא זו שכתב דתלינן בטעות וכ"כ שם בסעיף ל"ג דהרא"ש והטור פליגי להא דמהר"ם ז"ל ועיין תשו' הרא"ש שהביא מהריב"ל ח"ב ריש סימן ע"ג. אברא דדברי מהריב"ל הנז' שכתב על חילוק שרצה לחלק דבמילתא דאיכא פלוגתא אמרינן לאו כ"ע דינא גמירי כו' דלא סמכינן בחילוקים דקים ושינויי דחיקי להוציא ולא זכר ש"ר שחילוק זה כתבוהו בעלי התוס' ז"ל בפרק השולח דף מ"ה אהא דהמוכר שדהו בשנת היובל עצמה דאמר שמואל אינה מכור' כל עיקר ומסיק התם תלמודא דאינה מכורה ומעות חוזרים וכתבו התוס' דאע"ג דשמואל גופי' אית ליה במקדש אחותו דהמעות מתנה משום שאדם יודע דאין קידושין תופסין באחות' וגמר ונתן לשם מתנה הכא לא שייך למימר אדם יודע דהא רב אמר שכורה ויוצאה ע"כ נראה מדבריהם דס"ל דאע"ג דלשמואל אינה מכורה כל עיקר מק"ו דומה מכורה כבר יוצאה שאינה מכורה אי"ד שלא תמכר. עכ"ז דעת התוס' לומר דלא שייך לומר אדם יודע שאין מכר ביובל דהא איכא פלוגתא דרב אמר מכורה ויוצאה ובהא אפי' רב טעי והתם מפקינן ממונא ואמרי' מעות חוזרים מחמת טענה דטעי בדין וסבר דמכירה ביובל עצמו מכורה. ומהתימה ממהריב"ל שדחאו בב' ידים חילוק זה. וגם ממהרש"ח ומהר"י הלוי דאשתמיט מינייהו דברי התוס' ז"ל. ועיין עוד בפרט זה בתשו' הרמב"ן המיוחסות סימן ו' ובתשו' הר"ב המפה סי' מ"ז ומ"ח ובתשו' פ"מ ח"א סי' ס"ו דף קס"א ע"א ובתשו' הרב כמהר"ר יחיאל באסאן ז"ל (סי') וע' בתשו' הר"ן סי' נ"ב שכתב דלאו כל אינשי גמירא דינא שיהיו בקיאים בדין דקי"ל דאפי' בעדות עד מפי עד מהני להתיר לאשה להנשא ובתשו' הריב"ש סי' שע"א בחזקה אין העדים חותמים ע"ה אא"כ נעשה בגדול. ולענין דינא בהאי מילתא אי אמרינן גבי נשי לאו דינא גמירי כתב הרד"ך ז"ל בית י"ז חי"ג ז"ל וא"כ לפ"ז בנ"ד השבועה שהשביעה בעלה קיימת הואיל ולא אמר' בלבה היום. אבל הא ליתא דהא אשה זו אנוסה בלבה היתה דלא ידעה שצריכ' לומר בלבה היום דכלהו נשי לאו דינא גמירי כדאמרינן בפ"ק דקדושין ע"כ והכונה לומר דאמרינן התם בפ"ק דקדושין די"ג ע"א גבי שתיקה דלאחר מ"מ לאו כלום הוא כו' פריך ר' אחאי אטו כלהו נשי דינא גמירא סברא אי שדינא להו ומתברי מתחייבנא באחריותייהו. וכ"כ שם בבית ט' חדר ו' דאשה לא ידע' דינא ומיהו סומכת דעתה אדרבנן דגמירי. וכן מצאתי בהר"ן ז"ל שכתב בשם הרשב"א ז"ל בכתובות פרק האשה שנפלו עלה דשטר מברחת דלא קנה המקבל שכתב הרא"ה ז"ל שאם כתוב בשטר המקבל מתנה גמורה מתנה חלוטה קנה המקבל דכגון דא לאו שטר מברחת הוא ועל זה הי' דן הרשב"א שעכשיו שנוהגים לכתוב בכל שטרי המתנות מ' גמורה מ' חלוטה שאפשר לדון שאעפ"י שלא נכתבה כמי שנכתבה דמי דאשה הנותנת כיון שיודעת שבכל השטרות כותבים בזמנינו זה מ' גמורה מ' חלוטה אע"פ שלא צותה בפי' ולא נכתב בשטר מ' גמורה כו' כיון שכל העולם יודעים שבזמנינו נוהגים הסופרים כן הרי שטר זה כאלו נכתב בו בפירוש מ' גמורה כו' וקנה המקבל ולא דיינינן לה כשטר מברחת ושוב פקפק הרשב"א ז"ל על זה דלהיותה אשה אי אפשר שתדע בנוסח השטרו' לתלות בה שסמכה ע"מ שנוהגים לכתוב בנוסח החטרו' דנשי לא ידעי כולי' האי וצריך שיעידו העדים שכך אמרה להם שנתנה למקבל במתנה גמור' ע"ש ועיין בתשו' בני שמואל סוף תשו' ל"ד ובפ"מ ח"א סס"ו ובתשו' מהרשד"ם ח"מ סימן שכ"א דרל"א ע"ב ובסוף סקצ"ד ומצאתי שורש זה בכנה"ג ח"מ סע"ט בהגהת ב"י אות י"ב א עוד זאת