קהלת יעקב (ליסא) מז

ובמטלטלין כשאינו גנב מפורסים אין דין טרופה מהלוקח אבל בש"ר ואח"כ יאוש שכתבתי לעיל דאינו מקודשת אפילו בגנב שאינו מפורסם הוא מטעם דהא דצריכה לחזור הדמים הוא חוב שלם דכיון שלקחה קודם יאוש ברשותא דמרא קיימי כמבואר בר"פ הגוזל ומאכיל גבי בא חבירו ואכלו רצה מזה גובה וכו' והלוקח כשהוא זוכה העיקר מטעם יאוש לבד דחשבינן לי' דבהתירא אתי לידי' דה״שר לא חשוב כיון דבשעת מכר הי' דבר שאינו שלו וכיון דמדמים לא מייאש לא מקנה גם להלוקח רק כשיתן דמים והלוקח בעצמו הוא החייב הדמים ולכך אינה מקודשת כיון שצריכה להחזיר הדמים והבעלים אינם מחייבין לחזור רק פרוטה משום תק"ה

עוד הקשה הב"ש ממ"נ אם גילה כו' ואם לא גילה לה דנגנב יכולה לומר אין רצוני להתקדש בגניבה כמ"ש בקידושין דף נ"ג וכו'. ודבריו הן מתמיהין מאוד דבש"ס לא אמרו זה רק לר"מ דס"ל בהקדש בשוגג אינה מקודשת אבל אנן הא פסקינן כר"נ דס"ל בשוגג דמקודשת וכן הקשה בספר המקנה עיי"ש. ואפשר ליישב קצת די"ל דר"י לא פליג אהך סברא דר"מ והא דס"ל לר"מ בשוגג קידש הוא משום דס"ל דבשוגג מעל ויצא לחולין והתוס' בקידושין דף מ"ג בד"ה שלא מצינו כתבו דמדאגבי' קניא למעול וכ"כ הר"ן גבי נטלה ע"מ לאכלה מעל לפי כולה נטלה ע"מ להורישה לבניו מעל לפי טובת הנאה וכן מבואר בכמה דוכתא וכיון דמדאגבי' יצא לחולין תיכף א"כ בשעה שמקדשה בדידי' מקדשה משא"כ בש"ר לא נקנה לה עד שתעשה משיכה שתגיע לידה יכולה לומר אין רצוני לקנות גניבה. אך מ"מ קשה דלא אישתמיט שום פוסק לחלק בין ש"ר לידע או לא ידע וכ"ה בספר המקנה. לכן העיקר דאם קידשה אחר יאוש דהוי יאוש וש"ר ומקודשת בגנב שאינו מפורסים ולא מצי אמרה אין רצוני להתקדש בדבר הגנוב אבל בגנב מפורסים כיון שצריכה להחזיר הדמים דמי שויו שהיה שוה בשעת הגזילה ואף שבשעת הקידושין שוה יותר מ"מ הא דעתה היה להתקדש בכולה לכך אינה מקודשת. ומ"ש בספר המקנה כיון שאם אכלה פטורה מלשלם מקודשת בהנאה זו גם אנכי רציתי לומר סברא זו וחזרתי בה דהא מ"מ לכתחלה ודאי דאסורה לאכול אין כאן הנאה ואם קידשה קודם יאוש דהוי ש״ר ואח"כ יאוש ל"מ בידעה שהוא גנוב נראה דלא מהני כלל יאוש דכיון שבא לידה צריכה לשומרה להשיב לבעלים כשומר אבידה כמבואר בח"מ סי' ש"ב ולפי סברת הרמב"ן בפ' אלו מציאות בראה סלע שנפלה ונטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה כו' דכיון שבא לידו קודם שנתייאש נעשה שומר של בעלים וחשוב כאלו הוא ברשות בעלים דלא מהני יאוש וה"נ בלוקח כשידע שהוא גנוב הוי שומר אבידה כנ"ל אלא אפילו לא ידעה שהוא גנוב מ"מ אינה מקודשת כיון שצריכה לחזור הדמים אינה מקודשת כמש"ל. ומ"ש עוד הב"ש דבאחריות לא הוי ש"ר כבר השיג הש"ך ע"ז בח"מ סי' ל"ז. ומ"ש המקנה כאן דדוקא כשקיבל אחריות שיתן לו אף שיהיה שוה יותר. קשה לי דבכל אחריות צריך להחזיר לו שבחא ופירי

עוד הקשה הב"ש הא בזה"ז צריך להחזיר הגניבה אפי' אחר יאוש וש"ר כמבואר בת"ה א"כ במה תתקדש ע"ש ותי' דמשום דמדאורייתא קנתה והנגזל צריך להחזיר דמי החפץ מקודשת מדאורייתא פי' כיון דהא דצריכה להחזיר החפץ הוא רק מנהג כמ"ש הש"ך בסימן שנ"ו סעיף ז' ע"ש א"כ ממ"נ היא מקודשת דאי אזלינן בתר התורה קנתה וא"צ להחזיר ואי אזלינן בתר מנהגא דהוי