קהלת יעקב (ליסא) מו

ורבנן דשם מיירי בגנב עצמו. ובסמוך כתבתי דבש"ר ואח"כ יאוש דכ"ע מודים דצריך להחזיר הדמים וממילא בקידושין אינה מקודשת כיון שאין נותן לה כלום ומש"ה בעינן דוקא נודע כי היכי דלהוי יאוש ואח"כ ש"ר והא דמקודשת ביאוש ואח"כ ש"ר להרמב"ם דמצריך להחזיר הדמים יבואר אי"ה בסמוך

שם או בחמס. עיין ב"ש ס"ק ב' שם בסופו יש ט"ס וצ"ל הביא דעת הרמב"ם שעובר וכו' ומה דסיים והא דאינה מקודשת קאי להנך דס"ל דאינו עובר

שם ה"ז מקודשת. עב"ש ס"ק ג' שהקשה הא מדינא אפילו ביאוש וש"ר צריך להחזיר הדמים בגנב מפורסים רק מגנב שאינו מפורסים א"צ להחזיר מפני שהנגזל צריך להחזיר הדמים שנתן הלוקח מפני תק"ה וכיון דתק"ה אינו רק מדרבנן ה"ל להיות רק קידושין דרבנן כמו במעמד שלשתן ע"ש. והנה לפי מ"ש בספר מקור חיים דאף דהפקר ב״ד הפקר מדאורייתא אינו רק לענין שיוציא מרשות בעל החפץ הוא מדאורייתא אבל שיהי' נקנה להקונה אין החכמים יכולין לעשות שיהי' קנין דאורייתא דלא אמרינן רק הפקר ב"ד הפקר והקונה צריך לעשות קנין דאורייתא בדרך שקונה קנין של תורה שקונין בו דבר של הפקר כגון משיכה או חצר אז חשיב לגבי הקונה קנין דאורייתא אבל כשלא עשה הקונה קנין של תורה לא חשיב לגבי הקונה רק קנין דרבנן רק מרשות בעל החפץ יצא מדאורייתא דהפקר ב"ד הפקר מדאורייתא. ולפי"ז ל"ד כלל למעמ"ש דשם כיון שלא עשתה האשה קנין בגוף החפץ משיכה או שאר קנין דאורייתא אין לה בה רק קנין דרבנן משא"כ הכא שדמי החפץ ת"י וכיון דהפקר ב״ד הפקר מדאורייתא ממילא יש לה קנין בדמי החפץ שת"י מדאורייתא. אך הא קשה הא הנגזל א"צ להחזיר ללוקח מפני תק"ה רק דמים שנתן ודמי קדושי אשה אינו רק פרוטה וא"צ להחזיר רק פרוטה כמ"ש התוס' בכתובות דף פ״ו לענין קידושין במוחל שט"ח שקידשה בה וכן הקשה בספר המקנה ע"ש. והנה לפ"ד הש"ך בח"מ סי' שנ"ג ס"ק ה' ו' שמדינא יש חילוק בין מפורסים לאינו מפורסים ע"ש לק"מ. אך טעם החילוק של הש"ך שם שכתב דבגנב מפורסים לא הוי ש״ר גמור ולכך צריך להחזיר הדמים הוא דחוק דמה"ת יהי' נחשב ש״ר לענין קנין של גוף החפץ ולענין החזרת דמים לא ליחשב ש"ר ומנין לנו זה ומהיכן הוציא חילוק זה. לכן נראה לפענ"ד הטעם דהנה הא דחייב הלוקח להחזיר הדמים אף אחר שקנה אותו בש"ר לכאורה קשה הא דמי ממש למגבי' אבידה אחר יאוש דמה לי אם לוקח מהגזלן אחר יאוש או לוקח מהקרקע אבידה לאחר יאוש הא בתרווייהו בהיתרא אתי לידי'. ונראה הטעם כיון דמדמים לא מייאש והתוס' בב"ק דף ס"ט כתבו דיאוש הוי כמתנה לגזלן וכיון דלא מייאש מהדמים של החפץ חשוב החפץ שביד הגזלן כמשועבד להנגזל וגובה מהלוקח מצד טרופה כאפותיקו ולזה בגנב שאינו מפורסם א״י לטרוף מהלוקח דהא אפילו אם נחשב החפץ שיש ביד הגזלן כאפותיקו הא קיי"ל עשה שורו אפותיקו ומכרו אין בע"ח גובה מהן והטעם משום פסידא דלקוחות כיון דלית ליה קלא ולכך בגנב מפורסים דמדינא אסור לקנות ממנו ולא שייך פסידא דלקוחות והתוספת בב"ק דף ק"ט בד"ה למה כתבו דבמקום דלא שייך פסידא דלקוחות יכול לטרוף ממטלטלין שמכר ולכך טורף הנגזל דמי שוויו מהלוקח מטעם טרופה. ולפי"ז א"ש דמיירי הכא בגנב שאינו מפורסים ולא ידעה דא"צ להחזיר הדמים ודוקא כשהי' יאוש קודם ש״ר דאז אין על הלוקח שום חיוב דמים כי אם על הגנב ומצד טרופה בא על הלוקח