קדושת יום טוב (ליפמן) עו

בשעת הלוואתו הוא דקני לגמרי אבל בשעת הלוואתו אינו אלא כש"ש וכמ"ש התוס' והרא"ש בפסחים ובכמה מקומו' וכן מבואר בכמה פוסקים הראשונים וכן הוא לשון הש"ס להדיא והובא כל זה בב"י ח"מ סי' ע"ב. וכיון שכן אי מכרו לאחר יש לו דין גזלן. דהיינו שולח יד בפקדון דיש לו דין גזלן לכל מילי וכמבואר בש"ס בס"פ המפקיד ובכל הפוסקים ובטור וב"י בסי' רצ"ב בין לענין דמשלם כשעת הגזילה דהשתא קגזיל מיניה בין לענין שינוי דקונה ואין חילוק בין שומר חנם לש"ש דמ"מ עד שליחות יד ברשותיה דמריה קאי וכששולח בה יד ה"ל כגזלן מרשות בעלים. אחר שכתבתי זאת מסברא ראיתי בדברי הב"י בחו"מ סי' ע"ג בשם תשובת הריב"ש דמוכר משכון של חבירו יש לו דין גזלן ומשלם כשעת מכירה שהיא שעת הגזילה מלבד לענין שבועה כתב שם שהוא נאמן בשבועה משום דלא משמע ליה לאינשי דלהוי גזלן בהכי יע"ש אבל באמת גזלן הוי בזה וא"כ אפי' אי ישראל מעובד כוכבים נמי קני משכון מ"מ אי מכרו שלא בידיעת בעלים ושלא בשומת ב"ד וע"פ ב"ד מיקרי גזלן ואפי' במה שכנגד חובו וכ"ש מה שהוא יתר על חובו והקונה ממנו לא קני דהמכר בטל. וכמ"ש הב"י שם בשם תשובת הריב"ש וכן פסק בשו"ע סי' ע"ג. יע"ש בדברי האחרונים. ומ"ש שם לחלק משום דבהיתרא אתי לידיה. נראה שרוצה לומר שלא מיתסר מדאורייתא אלא בגוזל מיד העובד כוכבים ממש כעין ויגזול את החנית מיד המצרי. ובאמת זה אינו דמה לי גוזל מידו ממש או מרשותו דמה"ט כתבו הפוסקים דגניבתו אסור כמו גזילו וגניבתו אינו מידו ממש ולא בחזק' והכרח אלא כל שמוציא את של עובד כוכבים מרשותו ליקח לעצמו מיקרי גזלן בין בידיעת העובד כוכבים בין שלא בידיעה. וה"ט דעבד עברי משום דגופו קנוי וכל היכא דאיתא ברשותא דמריה איתא מקרי גזילו מה שמפקיע א"ע משעבודו. וה"ה בכל מילי דכל היכא דאיתנייהו ברשותיה דמריה איתנייהו. אי מפקיע ממנו ה"ל גזילו. ודווקא בהפקעת הלואה הוי שרי משום דמלוה להוצאה ניתנה ומעיקרא זכה בה הישראל לגמרי בממון זה. ואין לעובד כוכבים עליו אלא שיעבוד. ומה"ט נמי למאי דס"ד דעבד עברי אין גופו קנוי ואין לעובד כוכבים עליו אלא שיעבוד בעלמא הוי מדמה לה להפקעת החוב. אבל מידי דשל עובד כוכבים דעתה נמי דידיה הוא. ולא נפיק מרשותו פשיטא דיש לו דין גזל גמור. ומה לי אם הוא בבית העובד כוכבים או במקום אחר כיון דבכל מקום שהוא שלו הוא הגוזל דבר זה לעצמו או מכרו לאחר וודאי דאיסור דאורייתא הוא ככל גזל העובד כוכבים ולמ"ד גזל עובד כוכבים אסור בכל הני גווני אסור מן התורה:

וראיה ברורה לזה מסוגיא דבכורות והבאתי לעיל בס"ד ואין צורך להאריך בזה כי הדבר ברור דלמ"ד גזל העובד כוכבים אסור כל עניני גזל אסור מלבד מה שבא ליד ישראל בתורת זכיה גמורה כמו הפקעת הלוואה מעובד כוכבים אנס או כל הני דשרי רחמנא אבל כל מה שיש בו משום גזל אסור ואין חילוק בין בא לידו באיסור מעיקרא בין בא לידו בהיתר כמו פקדון דעובד כוכבים או משכונו כשצריך להחזיר ואינו מחזירו הוי גזלן וכשמוכרו ה"ל שולח יד בפקדון דיש לו דין גזלן והקונה לא קנה ולאו דידיה הוי לקדש בו את האשה כיון דליכא יאוש וכמ"ש הב"י בחו"מ בסוף סי' שס"א בשם המרדכי דכל היכא דליכא יאוש אם מכרו לאחר ואפי' עד שלישי ורביעי כל היכא דאיתא ברשות בעלים הוי יע"ש ומכאן נראה דתירוץ שתירץ הבית שמואל שם ליישב דברי רמ"א אינו נכון דל"ד לעושק כלל דמלוה להוצאה ניתנו וברשות הלוה היא ושלו לגמרי הוי משא"כ הקונה מגזלן קודם יאוש שלא קנה. וכל היכא דאיתא ברשות בעלים איתא ואין להאריך. סוף דבר דברי מהרי"ל תמוהים בעיני ואמנם אין הספר בעצמו לפני וטעמו וראיותיו אינם ידועים לי ע"כ אין האריך בזה:

ונחזור לעניננו דבהך דמהרי"ל כיון דמדינא דאורייתא חייב להחזיר לעובד כוכבים המותר מן המשכון שפיר כ' רמ"א בד"מ שיש כאן דינא דר"נ אמנם מה שיש לי לעיין בדברי הד"מ מ"ש בענין טענת הריבית שיעלה עוד ודחה דברי הרב"י דנראה דבהא לא שייך כלל דינא דר"נ כיון שהיה יכול להחזיק לעצמו בענין שלא יהא חייב להחזיר לעובד כוכבים מאי דינא דר"נ שייך בזה ומה שהביא ראיה מהך דרב מרי בר רחל דמשכן ליה עובד כוכבים ההוא פרדיסא והדר זבניה לרבא וכו'. לא ידעתי מאי ראיה. דהתם במכירה מיירי שמכר העובד כוכבים פרדיסא לרבא. ובמכירה וודאי קנה כל זכות וכח שהיה לו לעובד כוכבים בהאי פרדיסא והעובד כוכבים כבר נסתלק לגמרי ויכול רבא לפדותו כמו שהיה העובד כוכבים יכול לפדותו בזמן שירצה. ואע"ג דהשתא אין העובד כוכבים רוצה לפדותו הרי כבר נסתלק העובד כוכבים במה שמכר לרבא כל זכות וכח שיש לו בהאי פרדיסא ורצונו השתא לא מעלה ולא מוריד. משא"כ בהך דמשכון דהישראל השני אין לו שום זכות במשכון אלא משום דינא דר"נ. ודר"נ לא שייך אלא היכא דחייב להחזיר לזה מוציאין מזה ונותנים לזה והיינו אם העובד כוכבים בפנינו והיה רוצה לפדותו דבדין צריך להחזיר לו שייך הך דר"נ דמוציאין מזה ונותנין לזה אבל השתא שאין העובד כוכבים רוצה לפדותו וכ"ז שאין העובד כוכבים פודה יתחייב בריבית. ויזכה הישראל במשכון זה כנגד הריבית כדין וכיון שהוא יכול לזכות במשכון כדין האיך נימא דשייך כאן דינא דר"נ אח"ז ראיתי שהש"ך עמד ע"ז בסי' ע"ב דאין ראיה משם לכאן דהתם במכירה מיירי שקנה כל זכות העובד כוכבים:

ואמנם מה שנראה לי בדעת הרמ"א שהוא עפ"י שיטת הסוברי' דבדינא דר"נ אינו יכול למחול ולא להרויח זמן דהוי ליה כאלו נסתלק המלוה מזה ואין לו בו שום זכות וכח. וכל זכות וכח שהיה לו בחוב זה זכה בו בעל חובו והוי ליה כמכירה גמורה ועדיף ממכירה דשטרות. אלא הוי כמכירה דאורייתא וה"נ בהך משכון כיון דאין לו לעובד כוכבים במה לשלם לזה אלא בהאי משכון הוי ליה כאלו נסתלק ממנו לגמרי וכל זכות שהיה לו לכותי יש לו עתה לישראל בע"ח וזכות העובד כוכבים היה פקע לגמרי ורצונו בזה לא מעלה ולא מוריד והוי שפיר דומיא דהך עובדא דרב מרי ובענין תשובת הרשב"א שהביא הב"י בסי' ק"ד בהך דריבית נראה לי בפשיטות דמיירי בריבית שעלה עד זמן שבאו שניהם לגבות וטענת הבע"ח מאוחר הוי משום דין קדימה בריבית שעלה אחר זמן שטרו של שני והוי ס"ל דהוא מוקדם בשטרו לגבי סך הריבית הזה שעלה אחר זמן שטרו דהוי ס"ל דשיעבוד של הריבית אינו חל אלא מזמן שנתחייב להם בבירור ואינו חל אלא בכל יום ויום כמו שעולה סך הריבית ביום זה. ומאז הוא דמתחיל שעבודו. וא"כ שטרו מוקדם לסך הריבית שעלה אחר זמן שטרו ושיעבוד קודם לגבות מנכסי העובד כוכבים קרן חובו ושיעבוד סך ריבית זה מאוחר וע"ז השיב הרשב"א דאע"ג דעיקר חיוב הריבית אינו אלא בכל יום ויום מ"מ השעבוד מתחיל מזמן כתיבת השטר ומדמי לה להך דמתחייב לזון את בת אשתו חמש שנים דעיקר חיוב מזונות אינו אלא בכל יום ויום מ"מ השעבוד