קדושת יום טוב (ליפמן) עה

מאי פריך דתיקני בחזקה אי מיקני בחזקה א"כ כל הני קראי למה לי לקנין כסף תיפוק ליה כולה מילתא מהיקשא דקרקע וקרא דלא תצא גופי' נמי לא איצטריך ואף אם נדחוק לפרש דה"פ ואימא ניקנית בחזקה אבל שטר לא ונימא דמשו"ה איצטריך כל הני קראי דאי מהיקשא דקרקעות הוי ילפינן נמי שטר מ"מ אכתי תיקשי למה לי אותם למעוטי דלא ניקנית בחזקה דהשתא נמי דכתיב אותם אכתי קשה ואימא איפכא דאותם למעוטי שטר כדפריך שם וע"כ צ"ל דמסתברא לדרוש לא תצא לרבויי שטר או מסברא או מקרא דאם אחרת כדאמרינן שם וא"כ בלא אותם נמי ע"כ מדאיצטריך כל הני קראי לקנין כסף ולא ילפינן מהיקשא דקרקעות ע"כ למעוטי חד מהני אתי או שטר או חזקה וכיון דמלא תצא מסתברא לרבויי שטר טפי מחזקה ממילא ידעינן דכל הני קראי דקנין כסף למעוטי חזקה אתו אם כן אותם למה לי למעוטי חזקה:

אלא וודאי נראה בפשיטות דכל הסוגיא אתיא כפשטה דכל הני קראי איצטריך לגופייהו ומשום דע"ע לא איתקש לקרקעות דדווקא עבד כנעני איתקש ולא ע"ע והיה נראה לומר דהך סוגיא אמתני' קאי ומתניתין ע"כ ס"ל דע"ע אין גופו קנוי מדלא קתני במתני' דקונה א"ע בשטר וכדס"ד דהתוס' שם דף ט"ז ע"א ד"ה אמר רבא וכו' ולמתני' הוא דלא איתקש לקרקעות כיון דאין גופו קנוי להכי איצטריך לאתויי כל הני קראי אבל לרבא דס"ל גופו קנוי אה"נ דמהיקשא יליף אבל באמת זה אינו. חדא דא"כ תימא האיך פליג רבא אסתם מתני' ופסק כברייתא וכמו שהקשו התוס' שם ועוד דאכתי תיקשי לרבא ולתנא דברייתא כל הני קראי למה לי ומשום למעוטי חזקה לחוד לא איצטריך כל הני קראי דבחד מיעוט סגי וכמש"ל והרבה צריך לי עיון וישוב בזה ואין כאן מקומו להאריך:

והנה בעינן אם העבדים נגזלים אפי' עבד כנעני כתבו התוס' בב"מ (דף ס"א) ד"ה אלא לאו דגזל כו' דלענין הך אין להקיש עבדים לקרקעות דאע"ג דקרקע אינה נגזלת עבדים נגזלים יע"ש. אמנם דברי התוס' תמוהים דלהדיא איתא בפ' הגוזל (דף צ"ו ב') דלמ"ד עבדא כמקרקעי דמי גם לענין גזל ס"ל דעבדים אינם נגזלים כמו קרקע דאינה נגזלת וכל היכא דאיתא ברשותיה דמריה איתא יע"ש היטב והתוס' גופייהו שם (דף צ"ד א') כתבו דלמ"ד עבדא כמקרקעי דמי דינו כקרקע דאינה נגזלת יע"ש וכן יש לתמוה במ"ש שם דהא דקרקע אינה נגזלת אינו מן המקרא הא בב"ק (דף קי"ד ב') אמרינן להדיא דלרבנן דפליגי עליה דר"א וס"ל דקרקע אינה נגזלת ילפי מקראי בכלל ופרט והתם ממעטינן נמי עבדים דאינם נגזלים אח"ז ראיתי שכבר עמד ע"ז במהרש"א ובס' פני יהושע רוצה לתרץ והוא דוחק דמהיכא פשיטא להו דלא שייך לאו דלא תגזול בקרקע עד שהוצרך לומר דלאו מן המקרא ילפינן כיון דמהא דקרקע אינה נגזלת אין ללמוד לענין לאו דלא תגזול ואין להאריך כאן בכל זה:

ועוד אפי' תימא דעבדא כמקרקעי אפי' ע"ע מ"מ בהך דנ"ד אין לחלק כלל כיון דמה"ט דכל היכא דאיתא ברשותא דמרי' איתא אסור היה להפקיע א"ע מעובד כוכבים דה"ל גזל ממש ואע"ג דאינו גוזלו מיד ליד ה"ה במטלטלי בכה"ג. דכל היכא דאיתנייהו ברשותיה איתנייהו נמי אי מפקיע ממנו הו"ל גזל ממש דמה לי קרקע מה לי מטלטלי כיון דעד השתא ברשותיה קיימא אי מפקיע מיניה הו"ל גזילו ואדרבא במטלטלין שייך הפקעה טפי בכה"ג דכשמוכרו מפקיע מרשותיה והשתא הוא דקגזיל מיניה ואפי' בא מעיקרא לידו בהיתר וכמו שיתבאר אי"ה משא"כ בקרקע כשבא לידו בהיתר בתורת משכון דאפי' מוכרו אין כאן גזל דברשותיה קיימא נמי השתא כל היכא דאיתא מיהו בהך דע"ע איכא למימר שמפקיע ממנו מעשה ידיו ומלאכתו מיקרי שפיר גזל אפי' אי כמקרקעי דמי דומיא דהתוקף בעבדו של חבירו ועשה בו מלאכה. מיהו עכ"פ הא וודאי דבמטלטלין כה"ג דהוי ברשותיה כל היכא דאיתנייהו שייך בהו גזל כשמפקיע ממנו וא"כ משכון של עובד כוכבים ביד ישראל לא מיבעי מה ששוה יותר מן החוב דאפי' בישראל מישראל הסכימו רוב הפוסקים דלא קני וכ"ש בישראל מעובד כוכבים אלא אפי' מה שכנגד החוב נמי הא קיי"ל דישראל מעובד כוכבים לא קנה משכון וכל היכא דאיתא ברשותא דעובד כוכבים איתא ומה"ט לענין חמץ בפסח אינו עובר עליו וכמ"ש הרא"ש בפ' כל שעה והטור באו"ח סי' תמ"א וכן לענין ריבית כ' שם הרא"ש בשם בעל העיטור דמשכונו של עובד כוכבים ביד ישראל מותר היה להלוות עליו בריבית מישראל אחר מה"ט דישראל מעובד כוכבים אינו קונה משכון וכל היכא דאיתא ברשותיה דעובד כוכבים איתי' יע"ש ואפי' לדעת הרמב"ם לפי מאי דדייק הב"י בה' פסח שם דס"ל דתנא דמתני' דישראל מעובד כוכבים קונה משכון מ"מ מה ששוה יותר מן החוב וודאי לא קנה ואע"ג דגבי ישראל מישראל ס"ל להרמב"ם דאפי' מה ששוה יותר מן החוב ה"ל ש"ש התם משום דאיכא מצוה דהוי כשומר אבידה וכמ"ש בפוסקים ועיין בב"י ח"מ סי' ע"ב [וסברא זו כתבו התוס' גם כן בשבועות דף מ"ד ע"א ד"ה שומר אבידה וכו' יע"ש] אבל בעובד כוכבים לכו"ע על מה ששוה יותר מן החוב אינו אלא שומר חנם ולדעת הרא"ש וש"פ דישראל מעובד כוכבים לא קנה משכון אפי' במה שכנגד החוב לא קנה וכל היכא דאיתא ברשותי' איתא ודין גזל ממש היה בו אם לא היה מחזירו מעובד כוכבים כיון דעד השתא ברשות עובד כוכבים קיימא אישתכח דהשתא הוא דקגזיל מיניה ומן הדין היה חייב להחזיר לו ומשו"ה שפיר שייך בו דינא דר"נ למאי דפשיטא לי' להרא"ש דגם בעובד כוכבים איתא לדינא דר"נ דעכ"פ לכל הדעות מה ששוה יותר מן החוב וודאי לא קנה וברשותיה דעובד כוכבים הוא ומיקרי גזל ממש אי מפקיע ממנו ומן התורה חייב להחזיר לו והשתא מצי ישראל זה שהעובד כוכבים חייב לו להוציא מידו מדינא דר"נ וזהו טעמי' דמהרי"ל דס"ל כן וכמבואר מדבריו שם וכן הוא טעמי' דרמ"א וכ"ש דא"ש לפי מאי דפסק באו"ח דישראל מעובד כוכבים לא קנה משכון כלל וכן כ' רמ"א בח"מ סי' רנ"ג סעיף כ' יע"ש וכל זה כתבתי לפי משמעות דברי מהרי"ל דטעמי' משום דלא קנה משכון הוא ועכ"פ במה שהוא יותר מן החוב אמנם באמת נראה לי דאין צריך לזה כלל דאפי' אי ישראל מעובד כוכבים קונה משכון וקונה אפי' מה שהוא יותר מן החוב כדין ישראל מישראל לשיטת הרמב"ם מ"מ יש בו דין גזל ממש אי גוזלו ממנו וכמו שיתבאר אי"ה:

הנה בחלקת מחוקק סי' כ"ח הביא משם תשובת מהרי"ל בא' שמכר משכון של עובד כוכבים לחבירו וחבירו קידש בו את האשה וכתב שם דמכירת משכון הוי כהפקעת הלוואתו יע"ש. ותמיהני דלא מיבעי למאי דקיי"ל דישראל מעובד כוכבים לא קנה משכון דודאי פשוט וברור דכל היכא דאיתא ברשותי' דעובד כוכבים הוי וכשמוכרו הו"ל גזילו ממש אלא אפי' תימא דישראל מעובד כוכבים קונה משכון וודאי דלא קנה טפי מישראל מישראל. ובישראל מישראל הא קיי"ל דשלא