קדושת יום טוב (ליפמן) עד

הגורם לממון. ועיין בטור חו"מ ס"ס שע"ח מ"ש שם בשם תשובת הרא"ש בהך דמזיק פרד של עובד כוכבים שהשאיל לישראל יע"ש. וכן בכמה מקומות בכה"ג מ"מ לא מיקרי גזילה בכה"ג ואין כאן חיוב חזרה מדין ממון אלא מדין ח"ה ואין להאריך בזה. ועכ"פ מדין ח"ה וודאי יש כאן ואפי' לאו גזילו ממש מיקרי. ואפ"ה כתבו שאם יכול המחזיק להשמט ישמט אפי' הלוקח מפסידי ואמאי לא יוציא הקונה מן המחזיק מדינא דר"נ כיון שזה צריך להחזיר מדין ח"ה. והעובד כוכבים חייב לישראל זה הקונה אלא ודאי דכל היכא דלא היה הישראל חייב לעובד כוכבים מדין ממון אלא משום איסור ח"ה. לא שייך ביה דינא דר"נ כלל דהרי אין כאן שיעבוד מעיקרא לא שיעבוד הגוף ולא שיעבוד נכסים ואיסורא בעלמא הוא דאיכא:

ואמנם יש לדחוק קצת דהכא כיון שיש לעובד כוכבים במה לשלם לישראל הקונה משו"ה אינו יכול להוציא מזה משו' דינא דר"נ דדינא דר"נ ליתא אלא בשאין לו ממה לגבו' מבע"ח וכמ"ש בטור ושו"ע סי' פ"ו. אבל נראה דהיכא דהוא אלם ואינו יכול להוציא ממנו ה"ל כאין לו ממה לגבות ושייך בו דינא דר"נ. ויש ללמוד כן מדין ערב שהסכימו רוב הראשונים והאחרונים שאם הוא אלם ואינו יכול להוציא ממנו שיכול להפרע מן הערב וכמ"ש בטור וב"י סי' קכ"ט יע"ש. והך דר"נ לא עדיף מערב דעלמא וכ"ש הוא מערב דעלמא למעיין בדברי הטור וב"י סי' פ"ו במ"ש בשם בעה"ת. יע"ש. ואין להאריך. והכא כתבו התוס' אע"פ שהלוקח מפסיד והיינו ע"כ משום דהעובד כוכבים אלם או שאין לו במה לפרוע ואע"פ שיש לדחוק בכל זה ולדחות ראיות קצתן מ"מ מסתברא דכן הוא. דהא דינא דר"נ דינא דאורייתא הוי והכא מוכח בקדושין דף ט"ו דדרשא גמורה הוי ולא אסמכתא והכא מדאורייתא וודאי ליתא להאי דינא [ולקמן יתבאר בס"ד עוד ראיה נכונה לדין זה מדברי הירושלמי וכל גדולי הראשונים] ונהי דתקינו רבנן שישלם לעובד כוכבים משום ח"ה. מ"מ מנא תיתי לן שתיקנו נמי שיהא משועבד לבע"ח דעובד כוכבים כיון דלעובד כוכבים גופיה אי לאו משום ח"ה בדבר לא היה מחויב לשלם האיך ישתעבד לבעל חובו בהאי גוונא דבבע"ח ליתא לח"ה כלל כמו בנידון דידן שהבע"ח הוא ישראל ולמה להו לרבנן לתקוני כן וכ"ש היכא דיכול להשמט שלא יהא ח"ה והאיך ישתעבד לזה מעיקרא כלל דאפי' תימא שצריך היה לשלם לעובד כוכבים משום ח"ה דין שעבוד היה לו. מ"מ מעיקרא אין כאן דבר ברור שיצטרך לשלם לו כלל. דדילמא לא יוכל להשמט ממנו בענין שלא יהא ח"ה. וזה דומה למ"ש הר"ן בפ"ב דכתובות דמה"ט ליכא דינא דר"נ בכתובה בחיי הבעל יע"ש. וכ"ש דהכא מסתברא דאפי' במקום ח"ה אין כאן שיעבוד אלא איסורא בעלמא. ועוד הא גופיה אי שייך היה כלל דינא דר"נ בעובד כוכבים ואפי' בכה"ג שהעובד כוכבים היה חייב לישראל וישראל לישראל אחר. דיש כאן שעבוד גמור נמי לאו מילתא דפשיטא לגמרי הוי שהרשב"א נסתפק בדבר. ואף דמדברי הרא"ש נראה דמיפשט פשיטא ליה. כבר כתבתי בס"ד טעם הגון לספיקא דהרשב"א מה שנראה טפי להיפך דלא שייך דינא דר"נ בעובד כוכבים כלל מכל הלין טעמים וראיות נראה לענ"ד ברור דלא שייך כלל דינא דר"נ בכה"ג דישראל היה חייב לעובד כוכבים ועובד כוכבים היה חייב לישראל אחר. ואפי' בחיי העובד כוכבים לא היה הישראל יכול לתבוע כלל את הישראל החייב לעובד כוכבים ולית ליה עליו ולא מידי. ואמנם בד"מ בסי' ע"ב כ' בענין משכונו של עובד כוכבים ביד ישראל. ובא ישראל אחר ליטול המותר מחמת שהעובד כוכבים חייב לו. דמאחר שאין לעובד כוכבים לפרוע לישראל זה אלא במשכון זה. א"כ כל זכותו של עובד כוכבים היה לי לישראל זה מדר"נ דאמר ונתן לאשר אשם לו ולכן יכול היה הישראל לפדותו כמו העובד כוכבים עצמו עכ"ל:

והנראה בעיני בפשיטות. דס"ל להרמ"א דמשכונו של עובד כוכבים ביד ישראל חייב היה הישראל להחזיר לעובד כוכבים המשכון כשמשלם לו מעותיו מדין גמור. ולא משום ח"ה בלבד. וכ"ש מה שהמשכון שוה יותר מחובו דיש בו משום גזל אם אינו מחזיר לו. דשל עובד כוכבים הוא בכל מקום שהוא וכמו שיתבאר אי"ה בס"ד ומשו"ה שייך בזה שפיר דינא דר"נ. וכן נראה מלשון תשובת מהרי"ל גופיה שממנו הוציא הד"מ דין זה והב"י הביא שם תשובה זו וז"ל. לכאורה נראה לדמויי לההיא דפ' הפרה וכו' אע"ג דמוקי לה דאיתא בחצר שאינה משתמרת היינו משום הפקר אבל הא לאו הפקר הוא אלא דעובד כוכבים הוא. ובמה ליקני המותר אפי' ישראל מישראל וכו'. מזה נראה להדיא דס"ל דהמשכון דעובד כוכבים הוא בכל מקום שהוא ועכ"פ מה שהוא יותר מחובו ה"ה של עובד כוכבים ואין הישראל יכול לזכות בו. ומדינא חייב להחזיר ולאו משום ח"ה בלבד. ודומה להא דאמרינן בב"ק שם ע"ע גופו קנוי. כלומר כיון דגופו קנוי וכל היכא דאיתא ברשות עובד כוכבים הוא. אסור להפקיע א"ע ממנו מדין תורה. ואין לחלק דשאני עבד דאיתקש לקרקע. וקרקע אינה נגזלת משא"כ במטלטלין ז"א חדא דכבר הסכימו גדולי הראשונים דדוקא עבד כנעני איתקש לקרקע ולא עבד עברי כמ"ש התוס' בקדושין דף ז' ובמגילה דף כ"ג ושארי הראשונים ואף שהש"ך הסכים להיפוך בח"מ סי' צ"ה דגם עבד עברי איתקש לקרקעות. באמת תמהני בזה איך מלאו לבו לחלוק על כל גדולי הראשונים בלי ראיה ברורה. וכל הראיות שהביא שם כבר עמדו עליהם הראשונים וישבו לפי דרכם הפשוט בעיניהם דדוקא עבד כנעני איתקש לקרקעות ולא עבד עברי ואיברא דמדברי הרמב"ם נראה דס"ל דגם ע"ע איתקש למקרקעי שכ' בפ' י"ג מהל' מכירה. השוכר את הפועל לעשות עמו בין במקרקעי בין במטלטלי אין בו אונאה מפני שהוא כקונה אותו לזמן ועבדים אין בהם אונאה עכ"ל. והביאו הטור בח"מ סי' רכ"ד וכן פסק בשו"ע שם יע"ש. ואמנם תמיה לי בזה אי נימא דע"ע איתקש לקרקעות כמו עבד כנעני. א"כ קשיא טובא סוגיא דקדושין דף י"ד ע"ב דאמרינן ע"ע נקנה בכסף מנ"ל. ומייתי קראי טובא לנמכר לעובד כוכבים ולנמכר לישראל. למכרו ב"ד. ולמוכר עצמו. ולעבד ואמה. ואי ע"ע איתקש לקרקעות כמו עבד כנעני. כל הני קראי למה לי. תיפוק ליה מהיקשא כי היכי דנפ"ל בעבד כנעני בדף כ"ב ע"ב שם דנקנה בכסף. מדאיתקש לקרקעות וכן קשה אשטר דבעינן נמי התם קרא בע"ע ותיפוק ליה מהיקשא ולכאורה היה נראה דלהכי איצטריך קראי בע"ע דנקנה בכסף ושטר. דאי מהיקשא דקרקעות הוי ילפינן נמי דנקנה בחזקה כמו קרקע. אבל באמת זה אינו דכל הסוגיא דשם לא משמע כלל דאיצטריך כל הני קראי למעוטי חזקה אלא לגופייהו איצטריך ועוד דא"כ כל הני קראי וגז"ש למה לי בחד מיעוט הוי סגי למעוטי דאינו נקנה בחזקה ועוד דאמרינן התם דף ט"ז ע"א בשטר מנ"ל וכו' אמר רב אחא בריה דרב אדא אמר קרא לא תצא כצאת העבדים וכו' ואימא נקנית היא בקנין עבדים ומאי ניהו חזקה אמר קרא והתנחלתם אותם. אותם בחזקה ולא אחר בחזקה והשתא