קדושת יום טוב (ליפמן) עג

לא קני משכון דאיכא למימר כמו כן לענין דינא דר"נ כיון דקרא בישראל כתיב בישראל דווקא קאמר רחמנא ולא בעובד כוכבים וזהו דמספקא ליה להרשב"א. וכן נראה מדברי המשנה למלך בפ"ב מה' מלוה. דמפרש לדברי הרשב"א בדרך זה שהעובד כוכבים חייב לישראל. והישראל לישראל אחר שכ' שם דהך דמספקא ליה להרשב"א מיפשט פשיטא ליה להרא"ש שכ' בפ' יש נוחלין. דאם גבו יתומים ממלוה העובד כוכבים ב"ח חוזר וגובה אותה מהם משום דר"נ יע"ש משמע בפשיטות דמפרש לספיקא דהרשב"א בכה"ג אבל היכי דהעובד כוכבים היה חייב לישראל וישראל חייב לעובד כוכבים נראה דלא שייך כלל דינא דר"נ שיהא הישראל יכול לתבוע לישראל אחר משום דנימא כי היכי דמישתעבד לעובד כוכבים ה"נ מישתעבד לב"ח דעובד כוכבים דלהנך פוסקים דס"ל הפקעת הלואה מותר מדאורייתא ומשום ח"ה בלבד הוא דאסור אין כאן שיעבוד מעיקרא כלל שיהא הישראל מישתעבד לעובד כוכבים דמדאורייתא וודאי לא מישתעבד ליה אלא אפי' מדרבנן נמי שיעבוד ליכא כאן דנהי דאיסורא איכא משום ח"ה אבל לא מצינו שיעבוד בזה כיון דמדין הממון עצמו יכול לזכות ביה בהאי ממון דהוי כהפקר ואיסורא אחרינא הוא דאיכא דנפיק מיניה ח"ה ואי בעי למיעבד איסורא ולזכות ממון זה זוכה בו שפיר ולא שייך בזה שיעבוד כלל ומה"ט פסק רמ"א באהע"ז. דאם קדשה בגזל העובד כוכבים למאי דס"ל התם דצריך היה להחזיר רק מדרבנן משום ק"ה מקודשת והאחרונים שהשיגו עליו בזה. לא השיגו אלא משום דס"ל דאנן קיי"ל גזל עובד כוכבים אסור מדאורייתא ועיין בלח"מ שם ובש"ך ח"מ סי' שמ"ח אבל הא וודאי לכו"ע אי אינה אלא מדרבנן משום ח"ה מקודשת אלמא דעיקר ממון יכול לזכות בו ואיסורא אחרינא הוא דעבד וא"כ בהפקעת הלוואה דמדרבנן בלבד הוא דאסור משום ח"ה ודאי דאי עביד איסורא אין כאן שיעבוד כלל ולא היה מישתעבד ליה לעובד כוכבים לא בשיעבוד נכסים ולא בשיעבוד הגוף וכיון דלעובד כוכבים גופיה לא היה מישתעבד האיך ישתעבד לישראל שאינו בא אלא מכח עובד כוכבים ותו האיך ישתעבד ליה הא אפשר לו להשמט בדרך שלא יהא ח"ה והיאך שייך בו שיעבוד מעיקרא כלל:

ויש לי להביא ראיה לזה דבכה"ג לא שייך היה בעובד כוכבים דינא דר"נ כלל מסוגיא דערכין פ' שום היתומים (דף כ"ב) דפריך שם אהא דאמר רב אסי אין נזקקין לנכסי יתומים אלא א"כ רבית אוכלת בהן מהא דתנן אין נפרעין מנכסי היתומים אלא מן הזיבורית אילימא בב"ח עובד כוכבים מי ציית אלא בב"ח ישראל אי אכיל ריבית מי שבקינן ליה ודחיק לאוקמי התם בב"ח עובד כוכבים שקבל לדון בדיני ישראל ובשקבל עליו לזה ולא קבל עליו לזה יע"ש והשתא קשיא דבפשיטות הוי מצי לאוקמי בישראל הבא מכח עובד כוכבים כגון שאביהם של יתומים חייב לעובד כוכבים ברבית והעובד כוכבים חייב לישראל אחר ובא ישראל לגבות מן היתומים מדר"נ דהוי שפיר רבית אוכלת בהם ואין נפרעין אלא מן הזיבורית דהישראל וודאי אינו יכול להפרע מהן אלא כדינינו בישראל מישראל דעיקר תביעותייהו הוי משום דמשעבדי ליה מדר"נ ולא עדיף מאלו מישתעבד ליה מחמת הלוואת עצמו דאינו נפרע אלא מן הזיבורית ומדלא מוקי לה הכא ש"מ דלא שייך בכה"ג שיעבודא דר"נ כלל ואין הישראל יכול לתבוע מן היתומים כלל מחמת שחייבים לעובד כוכבים והעובד כוכבים חייב לו מטעמא דכתיבנא דאין כאן שיעבוד מעיקרא:

ואמנם מפני שאינה ראיה ברורה כל כך דיש לדחות דאין ה"נ דבכאן הוי מצי לשנויי כן אלא משום דאקושיות אחרות דשם לא מתרצא ליה שפיר בכה"ג וע"כ צריך לתרץ בב"ח עובד כוכבים ובשקבל עליו וכו'. מתרץ נמי אקושיא זו בכה"ג. ע"כ אביא ראיה מדברי הראשונים. והוא מדברי הרשב"א בתשובה. והביאה הרב"י בחו"מ סי' ק"ד וז"ל. שאלה. ראובן ושמעון שיש לכל א' מהם חוב על עובד כוכבים וראובן אמר שאבד שטרו. והפקיד צוה לחדשו לו וגבה כל נכסי העובד כוכבים ושמעון טוען שמא נפרע שטרו וכו' והעובד כוכבים המלוה מודה שקודם לכן פרעו. תשובה. אם ראובן זה גבה מטלטלין וכו' ואי דינא דמלכותא לא דינא מטלטלין לא נשתעבדו לשמעון וכו'. שאפי' שגבה שלא כדין בכי הא אינו חייב לשלם. דמעות אלו לא נשתעבדו לו יע"ש באריכות דמשמע מדבריו להדיא דאפי' אי נימא דשט"ח שכ' לו הפקיד אינו כלום והעובד כוכבים נאמן לומר פרעתי והוא גבה מן העובד כוכבים שלא כדין לגמרי. אפ"ה אין שמעון יכול להוציא ממנו. וכן מוכח מדבריו להדיא ממ"ש אח"ז וז"ל עוד נראה דאפי' גבה קרקע וכו'. וכיון שכן וכו'. אע"פ שהיה העובד כוכבים טוען ברי פרעתי. אינו נאמן וכו' הרי להדיא דבחלוקה הראשונה קאמר. דאפי' העובד כוכבים נאמן לומר פרעתי. אפ"ה אין שמעון יכול לגבות מראובן מה שגבה מן העובד כוכבים שלא כדין. משום דמטלטלין לא משתעבדי והתם וודאי אי תבע העובד כוכבים את ראובן בדינינו מה שגבה ממנו שלא כדין היינו פוסקים הדין שיחזיר ראובן לעובד כוכבים מה שגבה כיון דהעובד כוכבים טוען פרעתי ונאמן לטעון פרעתי ונהי דגזילו לא מקרי משום דגבה ע"פ הפקיד בתורת תשלומי פרעון מ"מ מדין ח"ה וודאי דחייב להחזיר. ואין לך ח"ה גדול מזה דנפרע ממנו שני פעמים חוב אחד וא"כ מ"ט לא יגבה ממנו שמעון מדינא דר"נ דהרי ראובן חייב לעובד כוכבים להחזיר לו את שלו מדין ח"ה והעובד כוכבים חייב לשמעון. אלא וודאי דבכה"ג לא שייך דינא דר"נ כלל דנהי דאיסורא איכא אבל שיעבוד אין כאן ואי עביד איסורא זכה במה שבידו ולא משתעבד ליה כלל ומשו"ה מדמי ליה הרשב"א שם למכירה או מתנה דאין עליו טענה אלא משום דזכה בשעבודו ומחלק בין מטלטלי למקרקעי בהאי חלוקה הראשונה. ומשום דמטלטלי לא משתעבדי:

וכן יש להוכיח מדברי התוס' דב"ב דף נ"ד ע"ב ד"ה וישראל לא קנה כו' וז"ל ונראה דשרי לישראל לתבוע מיני' מעותיו וכו'. דבדין קתבע ליה דלא נתן לו מעות אלא ע"מ שתבוא הקרקע לידו ואם המחזיק יכול להשמט ישמט אע"פ שהלוקח מפסיד עכ"ל. הנה לפי דעתם דהישראל היה יכול לתבוע את העובד כוכבים דבדין קתבע ליה. ודינא הוא שצריך היה העובד כוכבים להחזיר לישראל מעותיו. א"כ נראה וודאי דמדין ח"ה צריך ישראל המחזיק להחזיר הקרקע לעובד כוכבים דוודאי אין לך ח"ה גדול מזה דהעובד כוכבים מחויב להחזיר מעותיו לישראל. ולמה יחזיק זה קרקעו בחנם ואפילו מדין גזל גמור יש לעיין בזה כיון דלאחר שיחזיק זה בקרקע ע"כ יצטרך העובד כוכבים להחזיר המעות לישראל מדינא. א"כ ה"ל גוזלו ממש במה שמחזיק בקרקע מיהו בזה יש לומר דכיון דעובד כוכבים מכי קבל זוזי איסתלק ליה וקרקע זו כבר אינו של עובד כוכבים כלל. והמחזיק בה אינו מחזיק בשל עובד כוכבים. ואע"ג דבחזקה זו היה גורם לעובד כוכבים היזק שיצטרך להחזיר המעות לישראל מ"מ לא מיקרי כה"ג גזילה. דאפי' בישראל כה"ג אין כאן אלא כמו דבר