קדושת יום טוב (ליפמן) סב

דר"ע דס"ל גזל הכותי אסור. והא דהוצרך לשנויי כל הני אהא דאמר ר"ע במכס ולא משני נמי בפשיטות דאתיא כהאי תנא אליבא דר"ע משום דהכא נמי ר"ש אליבא דר"ע קאמר לה דאיהו קאמר באידך ברייתא אליבא דר"ע דגזל הכותי אסור ובזה אפשר ליישב דברי הר"ן בחידושי סנהדרין שהבאתי לעיל שכתב דפלוגתא היא בהגוזל בתרא ממה שדקדקתי עליו לעיל ואין צורך להאריך. והשתא לפ"ז אתיין שפיר כל דברי הרמב"ם בפשיטות דבהך דהפקעת הלוואה לא פסק כרבא משום דרב אשי דהוא בתראה פליג עלה ואוסר אפי' הפקעת הלוואה דהיינו הברחה ממוכס כותי אפי' ביש לו קצבה ואין הממונה חשוד בגזל ומה"ט פסק דבכה"ג הרי זה גוזל את המלך וגזל כותים אסור מן התורה והיינו משום דעושק נמי ה"ה כגזל וכמ"ש בריש הל' גזילה ומה שיש לדקדק בדברי הרמב"ם במאי דמפרש הך דרב אשי דקאי נמי אמתניתין דאין פורעין ושארי דקדוקים בדבריו יתבאר לקמן בס"ד:

ונחזור לעניננו דלדעת הרמב"ם רבא ורב אשי פליגי בהא דהפקעת הלוואה דלרב אשי גם הפקעת הלוואה אסורה כמו גזל משא"כ במוכס אנס משום דסתמי' גזלן הוי ודיינינן לגביה כדיניהם ואהא מייתי האי כדתניא והשתא נראה לי דגם דעת הרי"ף לפרש כן דהרי"ף כתב הך דרב אשי במוכס כותי כדתניא ישראל וכותי וכו' עד ר"ע אומר אין באין וכו'. ולא הביא כל הך סוגיא דפרכינן דר"ע אדר"ע ומשנינן כאן בגזילו כאן בהפקעת הלוואתו כיון דזהו עיקר תירוצו של רב אשי דמוקי במוכס עו"ג משום דהוי כהפקעת הלוואה. א"כ הוי ליה לאתויי כל הך סוגיא ואי לא בעי לאתויי וסגי ליה בשינויא דרב אשי א"כ לא ה"ל לאתויי האי כדתניא כלל דלפי מאי דמייתי השתא פלגא דסוגיא אין ביאור לדבריו כלל. דאהי קאי כדתניא דמהאי ברייתא ליכא סיוע לדברי רב אשי ואי משום דקתני בה מפני קדוש השם הא איכא נמי ברייתא אחריתא דס"ל גזל כותים אסור מדאו' והרי"ף גופיה הביא בסמוך דברי האומרים דגזל הכותים אסור מדאוריית' ועיקר מלתא דמחלקינן בין גזילתו להפקעת הלוואה לא הביא הרי"ף כלל וה"ל לאתויי הך דרבא שהוא העיקר דמחלק בהדיא כן. ועוד דכתב והלכה כרב אשי דבתראה הוא טפי הו"ל לאתויי מילתא דרבא דהוא עיקר ולמפסק כוותי' דהוא נמי בתראה דמאביי ורבא ואילך הלכה כבתראי ועוד בלאו"ה ע"כ הלכתא כרבא דברייתות לא מתרצי אלא כדרבא. ותו מדכתב והלכה כרב אשי דבתראה הוי משמע דהנך אמוראי דמתרצי בעלין אחר פליגי אדרב אשי וס"ל דאפי' במוכס כותי אסור. והיכי מצי למפלג הא בהדיא קתני בברייתא דר"ע אסר מפני קדוש השם בלבד ובהפקעת הלוואתו נמי מפני ק"ה ואין לומר דהנך אמוראי לא ידעי מהך ברייתא דא"כ למה ליה למפסק כרב אשי דבתראה הוי תיפוק לי' דבריי' כוותיה תניא ודלא כהנך אמוראי וכל מ"ש וודאי קשה בדברי הרי"ף. והנראה לי דגם הרי"ף מפרש כדברי הרמב"ם והיינו דלא מייתי אלא האי כדתניא ישראל וכותי וכו' דמהכא עיקר טעמיה דרב אשי וס"ל נמי דרב אשי פליג אדרבא וס"ל דאפי' הפקעת הלוואתו אסורה והכא דווקא מותר משום דסתם מוכס כותי גזלן הוי ודיינינן ליה כדיניהם. והנך אמוראי דפליגי אדרב אשי אפשר דס"ל דאפי' בכותי כל היכא דלא ידעינן דנוטל יותר מכדי קצבתו אסור להעביר כיון דלאו וודאי גזלן הוי אסור לגזלו ובהא הלכה כרב אשי א"כ הרי"ף בא למפסק כרב אשי ולאפוקי מדרבא והשתא א"ש הכל ודוק:

סימן יא והנה בדין גניבת ממון הכותי כבר כתבנו דלדעת הרמב"ם אסור מדאורייתא וכמ"ש בריש הל' גניבה ומה"ט נמי אסור להטעותו בידים ומדאורייתא אסור כמש"ל דזהו נמי גניבת ממונו דמה לי גונב בידים או מטעהו בחשבון דזהו נמי גניבת ממונו וכן כתב המרדכי בשם ראב"י בפ' הגוזל דאסור להטעותו משום דה"ל גניבת ממונו יע"ש ולפ"ז נראה בפשיטות דאין חילוק בין היכא דאיכא ח"ה להיכא דליכא ח"ה כיון דמדאורייתא אסור גניבת הכותי וכן נראין להדיא דברי הרמב"ם דלהטעותו אפי' ליכא ח"ה אסור ולפ"ז יש לתמוה אדברי הטור בסי' שמ"ח דלענין גניבת ממון העו"ג משמע להדיא מדבריו דמדאורייתא אסור שכתב כלשון הרמב"ם ממש. וכן כ' הש"ך שם דס"ל להטור דגניבתו וגזילו שניהם אסורים מדאורייתא. ובהטעה מצריך ח"ה ואמאי כיון דגניבת ממון הכותי אסור מדאורייתא היאך מותר להטעותו הא ה"ל גניבת ממונו ממש. והנה לפי הנראה גם התוס' הכי ס"ל ממ"ש בד"ה יכול יגלום עליו כו' ואע"ג וכו' אסור להטעותו במקום שהוא יודע שהוא גוזלו ועושה עצמו כלא ידע ע"כ וכן ראיתי בלחם משנה שכ' דדעת הטור כדעת התוס' בזה יע"ש בפי"א מהל' גזילה ובס' הלח"מ שלפני יש שם קצת ט"ס:

אמנם מדעת התוס' לפי ההשקפה הראשונה היה נראה דגם גניבת ממונו אסור מפני ח"ה ממ"ש בד"ה הכי קאמינא וכו' דאין חילוק בין גניבה לגזילה דבגניבה איכא ח"ה לכשידע לבסוף ע"כ משמע משום ח"ה הוא דאסור והיה נראה לכאורה דס"ל להתוס' דגזילה אסור מדאורייתא וגניבה הוי דומיא דהפקעת הלוואה ואסורה משום ח"ה וכן להטעותו אבל אחר העיון נראה דאדרבא יש ללמוד מדבריהם דכל הני אסורים מדאורייתא. חדא ממ"ש דאין חילוק בין גניבה לגזילה משמע להדיא דשוים הם לגמרי ועוד מ"ש דכל הנך שמעתין לא אייתי אלא להנך דאסרי גזל הכותי ולא מייתי תנאי דהמקבל דשרי. משמע דלהנך תנאי דרב אשי מתחלה היה דעתו לגנוב. ואי כוונתם דגניבת הכותי במקום ח"ה הוא דאסור מדרבנן ובדרב אשי הוי ח"ה הלא בכגון זה אסור לכל הדעות אפילו באבידה והלואה וכמש"ל בשם חידושי הר"ן. ועוד מהיכא פשיטא להו דבהך דרב אשי היה באותו ענין דהיה לו לחוש לח"ה. דילמא במקום שרוב עוברי דרכים כותים היו ואפי' ידע הכותי שנגנב מכרמו יכול להיות שכותי גנבו. ותו דמ"ש לעיל דאסור להטעותו במקום שהוא יודע וכו' קאי לפרושי קרא דוחשב עם קונהו אלמא דס"ל דבכה"ג אסור מדאורייתא:

והנראה בעיני בדברי התוס' דס"ל דמה"ט אסר רחמנא גזל הכותי משום ח"ה [וכעין זה כתבו בקדושין דף ט"ז ע"א יע"ש] וכן נראה מדבריהם בבכורות (דף י"ג ע"ב) ד"ה כמאן דאמר וכו' שהקשו והיכי שרי והכתיב וחשב. עם קונהו וכו' ותירץ דבמקום ח"ה וודאי אסור וכו' יע"ש. והנה משמע מדבריהם להדיא דרחמנא נמי אח"ה הוא דקפיד מיהו לפי דבריהם דשם היה משמע דלמ"ד גזל הכותי אסור אפי' בלא ח"ה אסור ובהא הוא דפליגי דמר סבר דהיכא דאיכא ח"ה אסור ומר סבר בכל ענין אסור ואמנם תמיה לי טובא לפי דבריהם דשם מאי פריך בב"ק דר"ע אדר"ע וגזל הכותי מי שרי והתניא וכו' וחשב עם קונהו וכו' ודייק מינה דר"ע ס"ל גזל הכותי אסור הא בהך דעבד עברי כו"ע מודו דאסור ואין לומר מדקאמר מנין לגזל הכותי שהוא אסור וכו'