קדושת יום טוב (ליפמן) סא

למאי דס"ד דאין גופו קנוי. דאע"ג דבא ממון העובד כוכבים לידו מ"מ לא בא לידו דרך חוב להתחייב בחזרת הממון אלא שבא לידו דרך מקח שקנה אותו למעשה ידיו וכל זה אינו בכלל עושק דעושק לא מקרי אלא שבא ממון לידו בתורת חיוב חזרה לבעלים או בעושק שכר שכיר דמה שמשתכר אצלו הוי כאלו בא ממונו לידו בחיוב להחזיר לו וכן כתב הרמב"ם שם לפרש איזהו עושק יע"ש אבל כל כה"ג אינו העושק והגזל המפורש בתורה ואינו נקרא אכילה דנלמוד מואכלת כו' ובכה"ג דווקא הוא דאמר ר"ע שאסור מפני ק"ה בלבד ועיין בב"מ (דף קי"א ע"ב) דעבדינן צריכותא לגזל ועושק שכר שכיר דמשם יש ללמוד דהיכא דלא אתי לידיה ממון העובד כוכבים ולא טרח ביה דומיא דמכס גרוע טפי מהיכא דאתי ממון לידיה או טרח ביה. וכן נמי אפילו אתי ממון לידיה כיון דבדרך מקח אתי לידיה דמיא לאונאה ואין להאריך דהחילוק נכון דבכה"ג לא הוי בכלל ואכלת ומיהו היכא דאין כאן מי שיודע בדבר ס"ל להראב"י דהוי בכלל טעותו של עובד כוכבים שטעה מעצמו וכן כשאין תובעין אותו אין זה בכלל ואכלת דואכלת לא מיקרי אלא או שנוטל ממון מיד ליד מעיקרא בתורת גזל או שבא לידו בתורת חיוב חזרה ואינו רוצה לשלם כשתובעין אותו דהשתא מקרי אכילה שגוזל את ממונו בחזרה ואלמות וכן נראה מסוף דברי הראב"י שם יע"ש:

ומיהו עוד קשיא בדברי הרמב"ם במ"ש בפ"ה מהל' גזילה דבמוכס קצוב בימים הקדמונים והעמיד ישראל ממונה לגבות מכס זה אסור להעביר המכס בין שהיה מלך ישראל בין שהיה מלך כותי עובד כוכבים וכל העובר ה"ה בכלל גוזל. ואמאי הרי בכה"ג הפקעת הלוואתו מיקרי ועלה דהך מלתא הוא דמייתינן הך דרבא דמשני כאן בגזילו וכו'. ומה לי בין מוכס עובד כוכבים. או ממונה מעובד כוכבים ואפי' הממונה ישראל. מ"מ הרי עיקר המכס של עובד כוכבים הוי וקושיא זו הקשה הכ"מ שם ובב"י סי' שס"ט ומה שתירץ בזה הוא דוחק. וכבר עמד ע"ז במשנה למלך שם ודחה תי' הכ"מ ותירץ הוא בדרך אחר. אמנם גם תירוצו תמוה ואין דבריו מובנים חדא דבעיקר הממון אין בו גזל דלא הוי אלא הפקעת הלוואתו. תדע דוודאי דכל ישראל שחייב ממון לאיזה כותי שחייב הוא לשלם גם מהלכות מדינה ואטו משום זה היה כל הפקעת הלוואה גזל. ועוד וודאי דגם במוכס ששוכר מן המלך דינו הוא שלא יבריחו ממנו והדרא קושיא לדוכתין דמה לי מלך כותי או מוכס כותי:

והיה נראה בעיני לחלק משום דבמכס שהיה למלך עצמו. דינא דמלכותא הוא שהסחור' משועבדת למלך עד כדי קצבתם דומיא דאמרינן בפסחים (דף וא"ו) בהמת ארנונא פטורה מן הבכורה ואע"ג דמצי מסלק ליה בזוזי וכן עיסת ארנונא היתה פטורה מן החלה אי לאו משום דלית לה קלא וה"ט משום דיש למלך זכות בגוף הבהמה והעיסה עד שיסלק לו בזוזי ודומיא דהכא בכל ענין מסי המלך מן הסחורות יש למלך זכות ושעבוד בגוף הסחורה עד שיסלק ליה בזוזי וכיון שכן הוי דומיא דאמרינן בע"ע משום דגופו קנוי ה"ל גזילו כשמפקיע א"ע ממנו משא"כ בכותי ששכר המכס שלא קנה אלא סך המעות המגיע מן הסחורות ואין לו זכות ושעבוד בגוף הסחורה ומה"ט הוצרך לשנויי במוכס עובד כוכבים ולא מוקי במלך עובד כוכבים ואפילו ממונה ישראל:

מיהו גם זה אינו נוח לי. דמאן לימא לן שלא קנה מן המלך כל זכותו וכחו. ויש לו ג"כ זכות ושעבוד בגופי השחורה. ועוד שנראה מדברי הרמב"ם. דעיקר טעמא דמוכס כותי אנס הוי משום דסתם לוקח יותר מכדי קצבתו. ומה"ט מפרש נמי דשינויא דרב אשי קאי נמי אהך דאין פורטין וכמ"ש כל מפרשי הרמב"ם שם וגם נראה מדבריו דאפילו במוכס של מלך נמי כשהממונה עליו אדם שידוע עליו שהוא נאמן ואינו לוקח יותר מכדי קצבתו דאסור להבריח דהרי כתב להדיא ולא עוד אלא שהמבריח עצמו מן המכס הזה וכו'. משמע להדיא דווקא בכה"ג הוא דאסור להבריח:

וע"כ נראה לי דהרמב"ם מפרש הך דרב אשי במוכס כותי משום דסתמו נוטל יותר מכדי קצבתו דהו"ל גזלן ומשום הכי היה מותר להבריח ולאו משום דהפקעת הלוואתו מותרת דס"ל לרב אשי דגם הפקעת הלוואתו נמי אסור כמו גזילו דהיינו עושק והכא משום דסתמי' גזלן הוי ונוטל יותר מכדי קצבתו מיהו בישראל כה"ג וודאי אסור דאטו מפני שיש לחוש שלא יגזול הישראל ממנו יהא הוא גוזל את ישראל דמה שהוא כדי קצבה דינא דמלכותא דינא והמעביר הרי זה גזלן וכן כתב הב"י להדיא בחו"מ סי' שס"ט דאפילו בישראל החשוד ליקח יותר אסור להבריח משום דבתר גנבא וכו' וזהו דין התורה דאפי' בכה"ג אסור לגזול או לגנוב אבל בדיני הכותים אנסין אינו כן דהיכא דמתיירא שלא יהא הוא נגזל ממנו יש לו להבריח א"ע מן הגזלן שלא וגזלוהו ואע"נ דבזה מבריח את של הגזלן ג"כ מ"מ כיון שעושה כן שלא יגזול אותו בדיניהם אינו עושה שלא כהוגן ולהכי מוקי במוכס כותי ומייתי עלה הא דתניא ישראל וכותי הגהה שבאין לפניך לדין וכו' אלמא אע"ג ולקמן אי"ה יתבאר דבדין תורה חייב הישראל אפ"ה כיון בס"ד דיש להוכיח כן דבדיניהם פטור הוא היו דנין ליה מלשון הרמב"ם בפ"ה כדיניהם ומזכין את הישראל ואפי' שם דיש לפרש הסוגיא הוא שלא כדין התורה ור"ע נמי לא באופן אחר נכון עפ"י פליג ע"ז אלא אהא דבאין עליו הדרך שכתבתי כאן ויתיישבו בעקיפין פליג וה"נ משום הכי היה בזה כמה דקדוקים לדברי מותר להבריח במוכס כותי אנס אפי' הרמב"ם:

במוכס שיש לו קצבה דאע"ג דבדין תורה אסור לעשות כן הכא כיון דכותי אנס הוא כדיניהם היו דנין ליה ובדיניהם שפיר דמי לעשות כן כיון שזה גזלן והוא מבריח עצמו שלא יגזלוהו ועל זה לחוד הוא דמייתי רב אשי להך דתניא. ודפרכינן משום קידוש אין הא לאו"ה לא וגזל כותי מי שרי והתניא אין זה מדברי רב אשי אלא מילתא בפ"ע היא והש"ס הוא דפריך לה ומייתי עלה שינויא דרבא:

ולפ"ז נראה דע"כ כל הני דמשני אהך דמותר להבריח את המכס דלא תיקשי מדשמואל דאמר דינא דמלכותא דינא. ע"כ לא ס"ל הך דרבא דלרבא מעיקרא לא קשיא מידי כיון דבמלך כותים אנסין מיירי מדפריך עלה מהא דאמר שמואל דלמ"ד דאמלך כותים קאי ולרבא וודאי דמותר היה להבריח בכל ענין ממוכס כותי אנס כיון דאין כאן אלא הפקעת הלוואה. והיכא דליכא חה"ש שרי לגמרי לרבא אלא וודאי כל הני דמשני להאי קושיא לית להו דרבא. ורב אשי נמי דמוקי לה במוכס כותי אנס ומשום דסתמא גזלן הוי ומייתי עלה הך דתניא ישראל וכותי וכו' ע"כ נמי לית ליה דרבא דלרבא לא הוי צריך לאוקמי במוכס כותי והוי א"ש בפשיטות במוכס של מלך ואפי' ממונה ישראל ולא הוי צריך נמי להך דתניא דמזכין את הישראל בדיניהם אע"פ שאינו דין תורה אלא וודאי גם רב אשי לית ליה הך דרבא והך דקשיא דר"ע אדר"ע. יש לומר דאינהו ס"ל דתנאי היא אליבא דר"ע דבלאו"ה איכא תנאי בהמקבל (דף קי"א) ומוקי לברייתא קמייתא כהנך תנאי אליבא דר"ע ואידך ברייתא ר"ש אליבא