קרני רא"ם צט

ונשתהו בלי מכירה ביד שמעון ואח"ך נתוודע הדבר מהו הדין אם מחויב שמעון להחזירם לראובן אם היו עדיין בידו או נימא דמסתמא כבר נתייאש ראובן מהם וזכה בהם שמעון אם היו עדיין בידו או מי שקנאם ממנו על זה יש לעיין בש"ע חו"מ סי' רס"ב סי"ז וממנו יש לדון לכאן הואיל והדבר נחוץ באתי בקצר אמיץ ובריש מלין וצוי"ם וימ"ן: הצעיר רפאל אנקאווא ס"ט סימן לד הדין דין אמת דאף שטוען המתעסק שהפסד ממון רב יותר מסך דמי העיסקא שבענין מגיע לבעל המעות בחלקו ברביע בהפסד יותר מסך העיסקא עכ"ז אינו מנכה לו כי אם רביע מן הקרן של העיסקא שנתן לו דרך משל אם העיסקא מאה יפסיד בעל המעות חמשה ועשרים דוקא והגם שכתוב בשט"ע שנשתתף עמו במעות אלו ובזולתן עכ"ז מצינו להרב יוא"ל זלה"ה בתוש"י ס"ע שפסק כהרב רבינו יעב"ץ זלה"ה שפסק כן דלא ינכה לו כי אם חלק רביעי מממון העיסקא יעו"ש ונראה לע"ד פשוט דעקר יסודו דפסק כן לפי טעמו המוזכר שם בתוש"י ס"ע נלע"ד דעיקר יסודו הוא בנוי על פסק הרמב"ם דפסק מרן בסי' ס"ג דאין השותף מהנשבעים ונוטלים וכו' ולכך הואיל וחשיב הרב מוהר"ר יעב"ץ זלה"ה לפלגא מלוה כשטר בפני עצמו איני נשבע הלוה ומנכה יעו"ש. הן אמת דלפי הספר החדש אשר האיר אל עבר פנינו בהאי שתא טבתא להוי הלא הוא ספר משפטי"ם ישרים להרב הגדול מוהר"ר רפאל בירדוגו זלה"ה בס' ... נראה דדעתו הוא הפך ויכול לגלגל כל ההפסדים דאתו ממעות אחריני יעו"ע לא מלבד דמדבריו שם נראה דיש חולקים עליו ומחזי דסברתו יחידאה היא לא מלבד זה אלא אנן בדידן אין לנו לזוז מפסק הרב הקדוש מהר"ר יעב"ץ זלה"ה הואיל ותנא דידן מארה דארעא מוהר"ר יוא"ל זלה"ה כך פסיקא ליה ובתריה אנחנו נגררים בפסק זה משנים קדמוניות וכך ראינו רבותינו שלפנינו היו דנין מדי יום יום ובעקבותיהם אנחנו הולכים וכל הנותן עסקא לחבירו אדעתא דפסק זה הידוע הוא נותן על כן ודאי ממנו אין לזוז: ומעתה זכינו לדין הואיל וכמלוה בשטר חשבינן ליה לחלק המלוה א"ך אם יש למתעסק עד אחד שמעיד לו שכל מה שאומר הפסיד. הוא אמת הדר דינו כדין אם יש לו עד א' שהוא פרוע דהדין הוא שצריך המלוה לישבע על שטרו הלאו הכי אינו גובה כמ"ש בס' פ"ד והגם דשטר זה כתוב בו שהאמין הלוה למלוה כב' עדים כשרים וא"ך הדרן לדינא דכתב מרן בס' ע"א דאם האמינו כשע"ך אפילו יכחישו אותו מאה עדים דבריהם מהבל ימעטו הרי מצינו להרב מוהריב"ו זלה"ה ס"ד שכתב היינו דוקא אם המלוה חי וטוען ברי אבל אם היורשים טוענים נגד הלוה מקיימינן דברי העדים הואיל ואינם מכחישין אותם וא"ך גם כאן הואיל ויעקב אינו יודע ממה שמעיד העד דדברי המתעסק אמת הו"ל כאומר שטרך פרוע הוא והרי העד מעיד והגם דדברי הלוה אינם מעלים ואינם מורידים הואיל ואינו נאמן ליטול אפילו בשבועה עכ"פ הדר דינו כאלו טוענו ע"פ העד לבדו דקי"ל בס' ע"ה דצריך לישבע נגד העד הלאו הכי הו"ל משויל"ם מכ"ש כאן שלא בא ליטול ממנו אלא להחזיק מה שבידו של הלוה: ואל תשיבני היאך יוצדק כאן לומר דטוענו ע"פ העד שהוא פרוע הרי עדות עד זה הוא מעיד שיודע הלוה שהפסיד כ"כ ממון אבל אינו יודע אם הרויח ממקום אחר נגד זה או לאו וא"ך היאך יוצדק לומר דהוי מעיד שיש למתעסק ביד בעל המעות כ"כ דבענין הוי כאלו מעיד ששטר שיש לבעל המעות שהוא פרוע: זה אינו דהרי מצינו להרב פת"ש בס' צ"ג שכתב משם הרדב"ז דהגם דקי"ל אין השותף מהנשבעים ונוטלים עכ"פ אם המלוה יודע באיזה הפסד או אם יש עדים שהפסיד איזה ממון חייב השותף לשלם והגם שאינם יודעים אם הרויח ממקום אחר או לא הואל ועל הריוח הוא נאמן בשבועה יכול ליטול חלק השותף ע"פ העדים וא"ך גם כאן הואל והוא נשבע ועל הריוח הדר דינו שמחוייב לשלם לו אם יהיו שני עדים ועכשיו שאין כאן שנים הרי כאלו טוענו ע"פ עד"א דקי"ל כל מקום ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה ובמקום שאינו יכול לישבע משלם: הן אמת דזה עומד לנגד עיני דעד כאן לא אמרינן בעד"א משי"לם אלא דוקא במקום ששנים מחייבים אותו ממון בלי שבועה וכמו שמבואר בס' ע"ה ובס"ץ ובס' צ"ט יעו"ש וא"ך גם כאן הואל וזה המתעסק מחויב הוא לישבע שבועת השות' לא אמרינן בעד זה משלם: אלא נלע"ד דיש לחלק דבשלמא כל אותם המקומות שזכרנו היא במתחייב שבועה על אותו ממון עצמו שמעידים העדים כגון ההיא דנגזל וכו' אבל בכאן שבועתו שנשבע המתעסק לא על ממון זה שהפסיד היא באה שהרי אינו מהנשבעין ונוטלים אלא הוא נשבע שלא הרויח והדר דינו כאלו זה המקבל טוען מנה לי בידך ע"פ העיד והלה משיבו אולי יש לי בידך כנגדי ממקום אחר דשמא הרווחת ממקום אחר כדי למלאת חסרון זה וא"ך הרי אין מחויב שבועה על אותו ממון עצמו אלא אותו ממון חייב בו ע"פ העדים ושבועתו היא על ממון אחר וזה יש לי לדקדקו מדברי הרדב"ז הנז' דפסק דאם העידו העדים מחויב לשלם והרי יש להקשות דסו"ס הואל ואינו מחויב אלא ע"פ שבועתו ואם לא נשבע לא ישלם א"ך הדרינן לומר השבועה היא העקר ובה נטל ממון והרי אין השותף מהנשבעין ונוטלים אלא מוכרחין לומר דזה מתחייב בו ע"פ עדים לחוד והשותף משלם ע"פ העדים וצריך לי עוד להתיישב בדבר: אלא דלפי האמת עדיין צל"ע הואל וקי"ל דלא אמרינן משויל"ם אלא במקום דלא דהוה ליה לידע ואפילו לפי סברת הפוסקים דס"ל דאפילו במקום דלא הוה ליה למידע חייב עכ"פ אלבא דכו"ע מודו היכא דידעינן ביה דלא ידע אלבא דכו"ע לא אמרינן משויל"ם יעו"ש בס' ע"ב ובש"ך שם ובס' תוש"י סק"ה וא"ך גם כאן הואל ולפי דברי הלוה והעד אומרים שאין המלוה יודע נראה דלא נכנס זה בסוג משויל"ם ועדיין צל"ע כי הדבר נחוץ ולא כתבתי כל זה בריש