קרני רא"ם צז

הגמרא ומן הפוסקים לא באנו אלא כיאוד"א ועוד דהואל וכבר הורה הרה"ג התנא הרובץ בתוך יאוריו רב המלאך השר רפאל זלה"ה אשר עי"ת מקנאס נשענים עליו זיע"א וגילה דעתו כמ"ש הרב אביר יעקב נר"ו משמו דכתב דקודם היבום לא שייך מכירה כלל א"ך על מי ועל מה יש לנו להשען יותר משר צבא ישראל ובפרט בני עירו מחויבים לשתות בצמא את דבריו כי כן מיוסד מן הגמרא בכל אתר ואתר לעביד כמר באתריה והילך מ"ש הרב דרכי נועם בתוך דבריו הביאם הרב מהריב"ו זלה"ה ח"ב ספ"ט וז"ל ובזה עלה לי תרוץ נכון על הכלל שבידינו דלא מצי אדם לומר קי"ל נגד מאריה דאתרא והרמב"ם ז"ל מאריה דאתרא הדין הוא וכלל זה כתבו הרדב"ז ומהריק"ש זלה"ה עכל"ה הרי לפניך דצריכים בני מקנאס להיות נגררים אחר מלכיהם ושריהם ועליהם תטוף מלתו: ומעתה נשאר לנו לברר דהגם שהיבם הזה מכר דבר שאב"ר וקי"ל אין אדם מקנה דשב"ר עכ"פ הרי קי"ל דאם קדם ללוקח ותפס אין מוצאין מידו כמ"ש הש"ע בס' ר"ט ס"ד וא"ך גם כאן הואל ולא בא לחזור אלא עד אחר שבא לידו דהיינו אחר שיבם והקרקע היא בחזקתה מיום היבום עד יום המכר א"ך מאי אהני חזקתו ואל תשביני מה תפיסה שייכא בקרקע דקי"ל קרקע בחזקת בעליה עומדת וכדקאי קאי ומה תפיסה שייכא בה זה אינו דהא מצינו ראינו להרב כנה"ג בסר"ט הגהו"ט אות נ"ב שכתב וז"ל כתבתי בתשובה חלק חומ"ש סק"ט דאפע"ג דתפיסה בקרקע לא הוי תפיסה היינו דוקא לענין שלא יקרא הקונה או המקבל מוחזק בכל דבר שיפול בו הספק אבל לענין תפיסה דמהני בדשב"ל או בדבר שאינו ברשותו אין חלוק בין קרקע למטלטלי דכל היכא שהקונה או המקבל נכנס בבית ודר בו תפס מקרי עכ"ל וא"ך גם כאן הואל ולתפיסה לדבר שאב"ר קא אתינן נימא דקרינן ביה קדמה ותפסה לאחר שבא לרשותו מקרי: אלא דזה אינו דאפילו הפוסקים דס"ל יש חזקה בקרקע והמקבל מתנה או הלוקח קרוי מוחזק דוקא אם הלוקח היה דר בו או לפחות משכירו ולוקח השכירות וכמ"ש הרב זכו"ל חלק חומ"ש אות קי"ל משם הפוסקים וז"ל עיין בדבר משה חאה"ע סמ"א במוכר וקונה שהקונה שהוא בתוך הבית הוא המוחזק דשב ואל"ת עדיף ולא עוד אלא אפילו לא יהיה דר בבית אלא משכירה על ידו ואוכל פירותיו הוא מקרי מוחזק ושכ"ך בכרם שלמה וכו' יעו"ש אבל בכגון נדו"ד שהכניסה לו הקרקע מיום הא' בתורת נכסי מלוג והבעל משכיר ואוכל פירות ומיום ביאת הקרקע לרשותי הוא משתמש בה היכן יצאה מרשותו הגם דאיכא למימר דמה שמשתמש בה הוא מכחה קא אתי מכח נכסי מלוג של, אשתו והוי כאלו מושכרת היא בידו ממנה עכ"פ לא מוכחא מילתא דהוי החזיקה האשה דהואל והוא האוכל הפירות יכול לומר מכח שהיה הקרקע שלי הייתי אוכל ולאו מכחה ומעולם לא תפסה ולא זכתה בקרקע הנז' ואנן בעינן תפיסה הניכרת לעין דממנה ידעינן שמחל לה וכמ"ש הש"ך בס' ר"ט סק"ה משם הפוסקים הראשונים אשר בית ישראל נשענים עליהם ע"ש וא"ך ודאי לא מקרי תפיסה: אך נשאר לנו באמת לברר מה שפסק מור"ם משם תרומ"ת הדש"ן דאפילו לא תפס אלא כתב ליה שטר וכו' הן אמת דראה ראינו לאו"ע רם ונעלה רב חיליה ורב שופריה דיעקב נר"ו שנרגש בזה וכווין פתיחן ליה ומצא ארוכה ומרפא ממה שתרגימה הסמ"ע דמיירי במסר השטר ליד הלוקח אחר שבאו הפירות לעולם ודריש סמוכין לדברי הסמ"ע מדברי הרב הגדול רמ"ס ר"ב המלאך זלה"ה ומזה עשה כסא וסמוכות שלו לבטל המכר הזה ואנן בדידן הגם דראה ראינו סברת הסמ"ע לאו יחידאה היא דכן הסכים גם הרב באה"ג אזיל ומודה לפירוש הסמ"ע וכן פסיק ותני כדברי הסמ"ע הרב נתיבות המשפט יעו"ע אך ומה נענה בסברת הטו"ז דלא נופלת היא וכבר קלסה הרב קצו"ת החוש"ן ודחה סברת הסמ"ע בשתי ידים יעו"ע ומה גם לפי מה שראיתי להרב החביב בס' כנה"ג בס' ר"ט בהגהו"ט א"ן שפירש לדברי הסמ"ע באופן אחר וז"ל באורך אי כתב ליה שטרא ומסר ליה כמאן דתפיס דמי הר"א הכהן ז"ל הובאו דבריו במהרש"ך ז"ל ח"ב סז"ך בשם הגה"ם וספ"ר המפ"ה וכתב הסמ"ע דמסר השטר לאחר שבא לעולם וכתב שכן הוא בהגהות בהדיא ולכאורה נראה שכתב הרב כן לאפוקי דלא מהני מסירת השטר קודם שבא לעולם אפילו נמצא השטר ביד המקבל או הלוקח בשעה שבא לעולם לא קנה דכיון דכבר היה תפוס אין כאן מסירה בשעה שבא לעולם ולא קנה אלא צריך שימסור לו השטר אחר שבאי לעולם דוקא ובאמת שאם כוונתו היתה זאת מלבד שהדבר זר דלמה יגרע נמצא בידו בשעה שבא לעולם מתפס לאחר שבא לעולם ובדברי הגהו"ת אין שם הוכחה על זה כלום אדרבא מדבריהם יש לדון דכל שמסר השטר לידו בין מסרו קודם שבאו לעולם בין לאחר שבאו לעולם מהני ולכן כתבתי בתשובה חלק ח"מ סר"ט שלא בא הסמ"ע אלא לאפוקי אם לא נמצא השטר בידו אחר שבאו לעולם אפע"פ שמסרו לידו קודם שבאו לעולם לא מהני ומשכחת לה כשמסרו בשעה שהקנה לו ועדיין לא באו לעולם ומשנודע להם שלא קנו הדרי שטרא למריהו ואח"ך באו לעולם דלא מהני אבל אם בשעה שבאו לעולם נמצא השטר ביד הקונה או המקבל אע"פ שמסרו לו קודם שבאו לעולם פשיטא דמהני עכ"ל וא"ך על פירוש זה של הרב כנה"ג נפל פיתא בבירא דאפילו לדברי הסמ"ע עצמו זכתה האשה על ידי שטר שבידה: אלא דגם לזה יש ארוכה ומרפא דהואל וחזינן להטו"ז דדעתו בפירוש הסמ"ע דלא כדברי הכה"ג אלה כפשטיה דהסמ"ע דאחר שבא לעולם נכתב ונמסר השטר וגם הרב נתיבו"ת המשפ"ט כך דעתו בפירוש הסמ"ע ומסכים לדינא ואחרון הכביד הוא ר"ב הגדול זלה"ה א"ך על פי הדברים האמורים לעיל דאין האשה קרויה מוחזקת והקרקע בחזקת יבם היורש את מר אחיו ז"ל קאי אך יכול לומר קי"ל דפירוש הסמ"ע הוא כמי שפירשוהו הני אוריין תלתא הטו"ז ונתיבו"ת המשפ"ט ומוהררפ"ב זלה"ה דיכול אדם להרבות בספיקות ולומר קי"ל והילך לשון הרב זכו"ל חלק חו"מ אות ק' לענין הלכה קי"ל דכל המרבה בספיקות וספיקי ספיקות אין להוציא מיד המוחזק וכמ"ש הרב כנה"ג אות פ"א והרב ח"ש ומט"ש וכ"ך הרב ברב"י