קרני רא"ם פח

ממי שירצה בודאי דטענת הר"ד ה' טענה אלימתא היא והיינו דינא דסמן ע"ג שהביא הסמ"ע וכתב דדוקא כשאדם חייב ודאי לחבירו ויש לחוש שיכלה ממונו קודם שיגיע זמן הפירעון אמרו דלוקחין הב"ד ממונו בידם וכו' וא"ך הוא הנדון דידן ממש שההלואה מבורר"ת אלא דהוי כאלו עדיין לא הגיע הזמן הואל והנושה עדיין לא רצה לתבוע מעותיו הוי דוד כאלו ערב בתוך הזמן וכבר יש פסק מר"ן בחומ"ש סקל"א ס"ג דגם הערב שרואה שהלוה מבזבז יכול הוא לעקל כדין המלוה יעו"ש: וראיתי להטו"ז ב"ס כ"ח ס"ק ט"ז ששם הקשה על מה שכתב הסמ"ע שם משם מהרש"ל דיש חלוק בין חוב ברור לשאינו ברור וכו' ולבסוף כתב איהו מדיליה דההיא ד"ס מ"ג אפילו בחוב שאינו ברור הואל ומן הדין יכול הוא לעקל וריב"א ס"ל דאפילו באדם דעלמא אינו אלא משום התקנה ולא מהד' וביתומים אין לעשות תקנה ועל זה קאי הראב"ד בעל סברא הנז' וס"ל דאין לעשות התקנה ביתומים אפילו לעכב המעות יעו"ש שזהו כוונתו על כל פנים דלא כתב הראב"ד דבריו אלא היכא דאין החוב ברור דהא בפירוש כתב דמדברי הרא"ש שם מבואר דבחוב שאינו ברור קא מיירי ובזה פליג לישנא קמא ס"ל דמן התקנה שם מקבלין עדות וכו' ולהרא"ש מהדי"ן ועל זה כתב ריב"א בעל סברא דאין מקבלין עדות ס"ל כלישנא קמא דמן התקנה הוא דמקבלין וכו' וביתומים לא עשו תקנה ועל דבריו קאי הראב"ד דאפילו לעקל אין מעקלין וכל דבריהם אלו לא נאמרו אלא בנדו"ד שפליגי בו הרא"ש ולישנא קמא דהיינו תביעה שאינה מבוררת אבל בתביעה מבוררת אפילו לישנא קמא ודאי יסבורו דמן הדין מעקלין וכו' וא"ך כולהו שוים בין יתומים בין אדם גדול הואל ותביעת המלוה מבוררת מעקלין ותו לא מידי: איך שיהיה המורם מן האמור בין לסברת ובין לדעת הטו"ז דברי הראב"ד אינם אמורים אלא דוקא במי שאין לא תביעה מבוררת על היתומים אבל בנדו"ד שהתביעה מבוררת כולהו ס"ל דהרא"ב יודה דאם אמור יאמר המלוה שלא יתנו המעות ביד היתומים לאוכלם הדין עמו: ושוב ראיתי הדבר מפורש בס' גוא"ל ז"ל בס' ק"ח סק"ז שכתב וז"ל אם הנכסים כדי החוב או יותר ממני אין מניחים היתומים לאכול את הנכסים אלא מניחים אותם ביד האפוט' שיאכיל הפירות ליתומים והקרן יפרעו לבע"ח כשיגדילו המבי"ט ח"ג סרי"ד יעו"ש עכל"ה הרי לפניך מבורר שבמקום שאין יכול הוא המלוה לגבות מהיתומים עכ"פ יש כוח בידו לעקיל המעות ביד האפוט' שלא יאכל אותם הקרן אלא הריוח דוקא ועדיפא מזה ראיתי ג"כ להרב הנז' בס' כ"ח ס"ק מ"ב שכת' משם הרב מהרשד"ם דלא אמר הראב"ד דאין מעקלין מעות היתומים אלא דוקא אם כבר בא הממון ליד היתומים אבל ממון שאינו בידם פשיטא דאין ניתנים אותם בידם ועיין בה' החולקים עליו וש"ה דף ק"ל עכל"ה: הרי לפניך לדעת מהרשד"ם אפילו במקום שאין תביעה מבוררת דאיירי בה הראב"ד כמש"ל עכ"ז היכא דעדיין לא באו ליד היתומים יכול הוא לעקל מכ"ש בנדו"ד שהם תחת ידו של הר"ד הערב אפילו החולקים על הרשד"ם יודו בזה אלא דכבר בררנו דאין אנו צריכים לזה דכאן בתביעה מבוררת קא מיירי: וכל זה לא הוצרכנו אלא לברר מה שנוגיע לנו לפי הדין דקי"ל אין גובין מיתומים קטנים כמ"ש הטוש"ע סי' ק"י יעו"ש וגם קי"ל לפום דינא דאין מקבלים עדות על הקטנים כמ"ש ג"ך הטוש"ע סכ"ח יעו"ש אבל אנן בדידן לא זה הדרך שאנו הולכם בה אלא כבר נתפשט בינינו לגבות מיתומים קטנים וגם מקבלים עליהם עדות וכמו שבא הדבר בס' התקנות תקנה של ש"ה הרי ערוכה בס' הישר ויעוין בקיצור התקנות להרב מוהרפב"ר ז"ל יעו"ש בס' כרם חמר ח"א דל"ו יעו"ש וא"ך לגבי נדו"ד אנן ההולכם בעקבות בעלי התקנה והכי דינינן מידי יום יום לגבות מיתומים קטנים ודאי דאין שום חלוק בין יתומים לאדם דעלמא והדר דנייהו כדין אדם גדול דדינו הוא הרי הוא ערוך על השלחן הטהור ס' ע"ג משם הרא"ש וז"ל מי שיש לו שטר על חבירו לזמן ובא תוך הזמן לב"ד ואמר מצאתי מנכסי פלוני ואני ירא שאם יבואו לידו יבריחם ממני ולא אמצא מקום לגבות חובי אם רואה: הדיין שום אמתלא לדבריו שלא יוכל לגבות חובו כשיגיע הזמן מצוה על הדיין לעכב הממון עד שיגיע זמן עכל"ה ודברי מר"ן אלו הם דברי הרא"ש וכבר כתבנו משם הטו"ז ז"ל דאפילו בתביעה שאינה מבוררת והגם שהסמ"ע ס"ל דדוקא בתביעה מבוררת וכמו שנראה בדבריו דס' כ"ח שכתבנו וכן מבורר מדבריו דס' ע"ג סק"ו שכתב דמר"ן דוקא נקט שטר דאז הוא יכול להוציאה מחבירו וכו' יעו"ש וא"ך נראה דדוקא בעינן נדו"ד שתהיה התביעה מבוררת אבל אם אינה מבוררת לא: אלא הרי כבר הורה זקן הוא הרב יוא"ל בס' תוש"י ס' נ"ט שהכריע בראיות ברורות דדברי מר"ן אפילו בשאינה מבוררת כדעת החולקים על הסמ"ע יעו"ש וכן ראיתי להרב בנ"י חי"י בס' ע"ג בהגהות הטו"ר יעו"ש דס"ל דלא כהסמ"ע יעו"ש א וא"ך נדו"ד הרי מפשט פשיטא לן דיכול לעכב אפילו אם לא היתה התביעה מבוררת הואל וכבר רבו החולקים דדברי מר"ן הם אפילו אינה תביעה מבוררת בשטר אלא אפילו מלוה ע"פ שיש אמתלא הלא המה הטו"ז והרב באה"ג ומהר"ם גאלאנט"י והרב פנ"י מש"ה ז"ל הביא דבריו הבנ"י חי"י ז"ל והרב כנה"ג מסכים הולך כסברת מהר"ם גאלאנט"י דלא כסמ"ע ואחרון הכביד הוא הרב יואל זלה"ה דמצדד אצדודי להכריע דלא כסמ"ע א"ך אפילו אם לא היתה כאן תביעה מבוררת יכול לעקל כסברת הני חבל נביאים ובפרט שהר"ד תפוס יכול לומר קי"ל אלא דאין אנו צריכים לכך דכבר מילתנו אמורה דתביעת דוד הנז' מבוררת היא ויש חששה גדולה שעדיין היתומים קטנים ומזונות וכסות משכי ביהו כמעט ב"מ בקרוב יכול להיות כלה קרנא הואל ואין ממון כל כך הלכך בדין הוא שיכול הר"ד לעכב על האפו' ולכתוב עליו שלא יצאו המעות מידו עד אשר בוא יבוא הנושה לקחת מעותיו או ירחם ה' באופן אחר ותו לא מידי: