קרני רא"ם פ

במקום שאין מנהג ידוע אם הם יורדים ע"פ התנאי או לא בדין הוא דלא ירד כדי שלא יעבור על דברי תורה ומכ"ש במקום שאין מנהג לירד ע"פ התנאי זה בודאי לא מהני ואין יורדין אכן במקום שנהגו שאם התנה וכתב לו שירד בלי רשות ב"ד וכו' ומנהג היא בעירם לירד אזי יכול לירד כל זה מבורר מדברי הפוסקים הנז' בדברי מר"ן יעו"ש ועיין גם להטו"ז דמעקרא גם הוא רצה לדון דבמקום שאין מנהג ידוע אין התנאי מועיל בהסמ"ע והש"ך והב"ח אלא שאח"ך נדחק בלשון המחבר וחזר לדון דדברי המחבר דוקא בשאין מנהג לירד אבל בסתם מהני תנאי יעו"ש דנפקא מינה להרב הטו"ז במקום שהדבר סתום מהני תנאי ולדעת הרבנים הנז' לא מהני בסתום ואנן בדידן לא מלבד דודאי כוותיהו דהסמ"ע והש"ך והב"ח שהם רוב מנין נקטינן ומה גם דהקרקע בחזקת מריה קמא שהוא הלוה קיימא ויכול לומר דקי"ל דלא מהני תנאי אלא דעדיפא מזה אנן בני מערבא מעולם לא ראינו ולא שמענו שיש מנהג בזה ואדרבא אנו שומעין אפילו מתנה כל תנאי שבעולם בהגיע תור זמן הפירעון בדי"ץ הם שגובין למלוה וא"ך תנאי זה אינו מעלה ואינו מורד וא"ך הואל וכלפי הדין לא מהני תנאי זה מה מענה בפיו לומר הואל ונתתי רשות בידו למכור: זאת ועוד אחרת דאפילו אי הוה מנהג ידוע שיש רשות ביד המלוה לירד וכך מנהגם עכ"פ תנאי זה לא נכתב אלא ליפות כחו דמלוה דבמקום שאין הלוה מצוי או איני רוצה לירד לדין יכול המלוה לגבות חובו מכח התנאי אבל אם ירצה הלוה הוא עצמו להטפיל ולמכור ולפרוע עליו תב"ט וא"ך הדרן למאי דאמרן הואל והלוה היה יכול לגדור הפרצה הזאת למכור על ידו ולקיים מצות פריעה ולא חשש על עצמו היאך יש לנו לחייב אחרים זה שטות: אלא דכל זה איננו שוה לי הואל ומלתא דתמיהה קא חזינן הכא במשכנתא דא דקא שקיל מר עלה דלע"ד מעקרא ובראשונה משכנתא דא אינה עשויה כד"ת דהא במשכנתא רבו הדיעות והמנהגים ואנן בדידן אתכא דמר"ן קא סמיכנא בהתיר המשכנתא ומצאנו למר"ן ביור"ד ס' קע"ב ס"א דכתב בהתיר המשכנתא כדעת הרמב"ם בהלכות מלו"ל פ"ז הל"ח משם הגאונים וז"ל וכן הורו שכל משכונא אפילו בנכוי אסור בין חצר בין שדה ואין להם משכונא מותרת אלא בדרך הזאת כגון שהלוהו מאה דינרים למשכן לו בית או שדה והתנה עמו שאח' עשר שנים תחזור קרקע זאת לבעלים חנם הרי זה מותרת לאכול הפירות כל עשר שנים אפילו היה שוב אלף דינרין בכל שנה שאין זה אלא כמי ששכר בפחות וכן אם התנה בעל השדה עמו כל זמן שיביא לו מעות יחשוב לו עשר בכל שנה ויסלקו ממנה הרי זה מותרת וכן אם התנה הלוה שכל זמן שירצה מחשיב לו מה שדר בו ויחזיר לו שאר הדמים ויסתליק הרי זה מותר שאין זה אלא בשכירות וכל תנאי שבשכירות מותר כמו שבארנו עכ"ל והראב"ד ז"ל בהשגותיו שם כתב וז"ל וכן אם התנה בעל השדה הרי זה מותר א"א טעה בדבריהם ומה בין זה למשכנתא בנכייתא וכי יש הפרש בין נכייתא רבא לנכייתא זוטא ואותם הגאונים לא התירו אלא הראשון בלבד והיא משכנתא דסורא עכ"ל והרב המגי"ד שם כתב וז"ל דברי רבינו עקר דודאי משכנתא דסורא היא אפילו במקום דמסלקין ומותרת לדברי הכל ואין הטעם בשביל רבוי הנכייתא או מעוטה אלא כל זמן שאין כח ביד המלוה לגבות מחובו כלום ולהחזיר הקרקע ללוה מותר שהרי ע"ך של מלוה אם רצה אינו גובה כלום ואינו אלא שכירות מה שאין כן במשכונתא דנכייתא וכו' יעו"ש עכל"ה וכן כתב שם הרב כס"ף משנ"ה דעקר טעמו דהרמב"ם ז"ל הוא משום שאין המלוה יכול לגבות מחובו כלום ולהחזיר הקרקע ללוה שכירות הוא ואפילו ע"ך ועיין להרב משל"ם דכתב דלפני הראב"ד היתה הגירסא לפניו בהרמב"ם וכן אם התנה המלוה שכל זמן שירצה וכו' ולכך הקשה מה שהקשה על רבינו הרמב"ם אבל ר"ב המגי"ד לא היתה לפניו בבא זאת כלל דוכן וכו' אם התנה המלוה ולכך ישיב דברי הרמב"ם הואל ואין המלוה יכול להתנות לכך מותר דהויה שכיר' וכתב דהרב מהריק"א היתה לפניו הגירסא וכן אם התנה הלוה וכו' יעו"ש מסקנא דמלתא דהרב המגי"ד ומר"ן בכ"מ דעתם הוא דטעמו דהרמב"ם הוא הואל ואין כח ביד המלוה לכפות ללוה לפדות ממנו בשביל זה מותר דהויה כשכירות בעלמא ועל פי שטה זאת פסק בש"ע ביור"ד ס"ק ע"ב ס"א וז"ל וכן אם התנה בעל הקרקע שכל זמן שירצה הלוה לסלקו שיביא לו מעות ויחשוב לו עשר בכל שנה ויסליקו מהבית או מהשדה ויסתליק מותר שמאחר שאין כח ביד המלוה לגבות מחובו כלום ולהחזיר הקרקע ללוה אינו, אלא שכירות ע"ך לשונו נמצינו למידין דלדעת מר"ן דקי"ל כוותיה לא יש התר במשכנתא אלא במקום שאין המלוה יכול לכפות ללוה לפדות ואפילו לדעת מור"ם שהביא סברת רש"י ז"ל והרא"ש בשם יש אומרים וכו' וסברת הרב"י בשם רשב"א בשם י"א וכו' הרי הם במחלוקת שנוים דלדעת הלבו"ש ועט"ז ס"ל דהני י"א שהביא מור"ם גם אליבא דידהו לא יש התר אלא באופן שלא יהיה ג"ך כח למלוה לתבוע מעותיו ולדעת הש"ך שם הוא דפליג וס"ל דלדעת הני י"א ס"ל הואל והמשכנתא בנכייתא אפילו יהיה כח ביד המלוה לתבוע מעותיו מותר יעו"ש בש"ך סק"ז איך שיהיה הואל ולדעת הני י"א הם במחלוקת שנוים ויכול בעל השדה לומר קי"ל ובפרט דאנן אתכא דמר"ן סמכינן דלא יש התר כי אם במקום שאין המלוה יכול לתבוע מעותיו א"ך משכנתא דא באיסור נעשית לפי מה שכתוב בשאלה שהתנה המלוה על הלוה שיפרע לו מדי חדש בחדשו ואם עבר ולא פרע הסך מדי חו"ח גם סך קצוב מהקרן וכו' א"ך הרי כאן התנה המלוה על הלוה שיכופו לפרוע החוב וא"ך אין זה שכירות אלא חוב ויש כאן איסור אבק רבית וא"ך בודאי דאין הלוה הזה משלם השכירות ודינין לה כדין אבק רבית שאם עדיין לא נתן לא יתן ואם כבר פרע אינה יוצאה ממנו בדיינין: גם יש לי תמיהא אחת במשכנתא דא לפי מה שראיתי כתוב בשאלה ראובן הלוה לשמעון סך מה ומשכן בידו קרקע ונתחייב שמעון לראובן סך מה בעד השכירות ותנאי מפורש שאם לא פרע שמעון וכו' דמלשון זה מוכח דאחר שהשכין הבית שמעון ביד ראובן חזר שמעון ושכרה ממנו שלא על ידי אחר ובדין זה בשכירות המשכונה ראיתי. למר"ן ביור"ד סקס"ד ס"א פסק משהיתה שדה ממושכנת בידו לא יחזור