קרני רא"ם עב

כאן הואל ואלו היורשים לא נשבעו ואין עליהם חיוב מצד שבועת מורישתם מן הראוי לומר דיכולים לטעון דחזר הדין לנסי לפסק הש"ע דס' ע"א ס"ו שכתב דאין הנאמנות מועיל לגבי חר"ס וכו': אלא דמצאנו להר"ש הנז' ארוכה ומרפא לפוטרו מחר"ס אפילו אם לא היתה הנאמנות זו בקוש"ח והוא מדברי הסמ"ע בס' ע"א סקט"ז ששם יהיב טעמא ותבלין לדברי הש"ע דלמה אין הנאמנות מועיל לגבי החר"ס וכתב וז"ל דהטעם הוא משום דמ"מ לא הימניה לגוזלו וכו' ומלשון זה מוכת דדוקא בטוען ברי שגזלו הוא דמחרימין כדמוכח מלשון זה שכתב הסמ"ע דלא האמין אותו לגוזלו דמשמע דבטוען ודאי גזלו מיירי והגם דאין צריך להביא ראיה על דקדוק וכוונת דברי הסמ"ע כי לע"ד נראה פשוט ובפרט דתהלי"ת כך נמצא כתוב בפירוש ג"ך בפסקי הראשונים עיין עליהם בספר כר"ח ח"ב סרי"ב בפסקא אחת שם דקאי על ראובן שהאמין את אשתו בשעת מותי וכתוב שם באותה פסקא וז"ל גם חכמי מקנאס כתבו על זה פסק ארוך ונתבלה ונרקב אבל ראה זה מצאתי וזה נוסחו ושאל השואל אם יש צד לפטור האלמנה אפילו מחר"ס וכו' נראה דהאלמנה זו פטורה מחר"ס ומנדר שעם היות שכתבו הפוסקים שאף כשהאמין הלוה וכו' התם היינו טעמא שהלוה טועין בריא וכו' שלא האמינו לגוזלו אבל בנדו"ד וכו' אין היורשים יכולים להחרים על האלמנה כלל וכו' כיון שהאמינה בשעת מיתתו וכו' וחתומים על זה הרבנים הגדולים מוהר"ם טולידאנו ומוהר"א אלב"ו ז"ל עכל"ה נמצינו למדין מדבריהם כמו שדקדקנו מדברי הסמ"ע דבמקום שאין יכול לטעון בריא דין הוא דפטיר ועטיר מחר"ס הואל ופירש שיהיה פטור גם מחר"ס וטענת היורשים פשוט וברור דסתמי כפרושם דלא ידעי במילי המורישם וכל טענותיהם טענת ספק וא"ך אין על שלמה הנז' שו"ש קו"ח וג"ש ואפילו חר"ס וכמו שבא כתוב בשטר הנאמנות ואין להאריך: ברם נשאר לנו חד ספיקא שלא יטעה בו שום אדם והוא. דהואל וראינו דמה שהאמינה האשה הזאת לאחיה אלא סמוך למיתה דילמא לשם מתנה נתכוונה ועל זה. נתחכמה לעשות אותו נאמן ואזי יהיה כח בידו לומר שאין בידו מנכסי אחותו כי אם דבר מועט ולקחת הכל לעצמו וא"ך הוא הרי כוונתה לשם מתנה היתה וכבר ידוע דכל ערי המערב מיגרר גררי בתר תקנת המגורשים ודבר ידוע דכל מתנת שכ"מ שאינה עשויה ע"פ חבר עיר בהוכחת אעבורי אחסנתא לא הוי מתנה וא"ך בכאן לא נמצא שום הוכחת על זו הנאמנות וא"ך לכאורה נראה דיש להסתפק בזה שיהיה נכלל גם שטר נאמנות זו בכלל התקנה דאמרן שתקנו שכל צוואת או מתנות שכ"מ שלא תעשינה בפני ח"ע או ע"פ מאמרו על ידי הוכחה לא הוי צוואה וכמו שמבואר הדבר באורך וברוחב בספר התקנות מילתא בטעמא ע"ע והגם דיש כאן מקום לרואה לתמוה על ספק זה דהיאך יחול על שטר נאמנות זו והרי לא היתה תקנת רבותינו זיע"א אלא מתנת וציואת שכ"מ שהדין בה כשיעמוד הנותן או המצווה הצוואה אז המתנה נופלת מאליה בזה הוא דאמרינן דלא היתה כוונתו אלא לאעבורי אחסנתא לכך צריך תוכחת חכם אבל בנותן מתנת ברי מעכשיו בזה לא תקנו והדין הוא שיעשה מה שלבו חפץ בממונו וא"ך גם כאן אפילו נימא דלשם מתנה נתכוון הרי כאן נמצא כתוב שהאמינה את אחיה גם עליה כמ"ש פעמים שלש בשטר הנאמנות שראינו וא"ך הרי הדר דינה כדין מתנת ברי שיכולה לעשות מה שלבה חפץ וא"ץ תוכחת לזה אני אומר דספק זה מיסרך ואתי ממה שמצינו ראינו להרה"ג מוהר"ר ר"ב ז"ל בס' משי"ש ח"ב סקפ"א שפסק שכל מתנה שיתן שכ"מ אפילו שהיה ברי צריכה הוכחת חכם הלאו הכי כמאן דליתא כלל יעו"ש הרי ספר משי"ש מצוי בבתי דינין וא"ך גם כאן הואל ובשעת פטירתה עשתה דילמא כוונתה למצוא יד שלמה אחיה לקחת הכל לעצמו עשתה זאת וא"ך נימא שתהיה נאמנות זו בטילה: אלא דהאמת ספק זו שבוש וחלילה לנו לבדות סברות וספיקות שלא נראו ולא נגלו בשום ספר ואין לנו אלא מה שתקנו בפירוש דוקא ברואין כוונת המצוה להעביר הנחלה מתכוון הוא שתקנו והבו דלא לוסיף עלה להסתפיק בשאר ענינים כנדו"ד ולומר דדילמא לזה נתכוונה ואין לנו אלא מה שתקנו ולא עוד: ועדיפא מזה אפילו בתקנה עצמה במקום שנסתפקנו בפירושה ובאופניה הרי קי"ל כל ספק בתקנה העמדהו על ד"ת וכמ"ש מר"ן באעה"ז סקי"ח ס"ו יעו"ש ובדין זה נשתמשו כל האחרונים לדין תקנת המגורשים יעו"ש וא"ך באומרך אפילו היכא שיש ספק בדברי התקנה דין הוא שתעמדהו על ד"ת מכ"ש שאין לנו להסתפק ולומר דדילמא כוונת האשה לזה היתה מה שאין מוכח כלל מלשון השטר ומה שלא נרמז בדברי התקנות זו דבר פשוט ודו"ק ואין לנו לומר דלא היתה כוונתה אלא ליפות כח אחיה שלא יעלילו עליו היורשים כי יודעת היא שאין שלמה אחיה חשוד לשום דבר אלא נקי כפים ובר לבב ואדרבא איכא למימר מה שכתבה לו נאמנות ולא כתבה לו הודאה גמורה שאין לה ביד אחיה שום דבר מכאן מודעה דלא נתכוונה כלל לשום מתנה וזה תוכחת מגולה. ועיין להרב מהר"י ן' וואליד זלה"ה בספרו הבהיר ח"ב סי"ד שפסק באחד שצווה בשעת מותו שפלוני נושה בו ואינו יודע כמה והאמין לאותו פלוני על אשר יאמר כי הוא זה המעט הוא אם רב ופסק הרב בסכינא חריפא שיפרע אותו פלוני בכל אשר יאמר וכדין הש"ע בחומ"ש סק"ח שפסק בשלשה דרכים מלוה ע"פ נגבית מהיתומים וכו' ולא חשש כלל הרב לשום ספק דלשם מתנה איכוון וכל ספרי האחרונים מלאים מזה ולא כתבתי זה אלא שלא יכנס ספק זה בשום בעל שכל: ודע וראה דלא הוצרכנו לכתוב ספק זה אלא לפי פסקו של הרב משי"ש כמש"ל ואך דע וראה דדינו של הרב משי"ש שזכרנו לאו מילתא פסיקתא דהן היום נראה בעליל ספר משפט וצדקה ביעקב להגאון הרב יעבי"ץ זיע"א ושם שם בס' ק"ס פסק אחד להרב הגאון מוהר"ר חביב טולידאנו זלה"ה זיע"א מדבריו שם נשמע שגם הרב מהר"ם ן' חמו זיע"א ומוהר"ר מרדכי ז"ל כולהו אוריין תלתאי ס"ל דמתנת