קרני רא"ם סב

מבורר אפילו לדעת הראב"ד דס"ל דשלא בפני הלוה יכול לטעון שלא להשביע עכ"פ במודה במקצת השטר פרוע מודה לדינא דבעה"ת א"ך נדו"ד הרי הודאתו היא על מקצת וא"ך ליכא דפליג בנדו"ד ופשוט. והגם דכל מה שכתבנו היא משנה שאינה צריכה דבנדו"ד הרי יש כאן תרי מגו תלת דמסהדי שהודה בפני הלוה עכ"פ טוב וישר לייסד הדבר שלא יפול משערת העדות ארצה ובפרט הואל ובא כתוב שעדות הרי"פ היתה ע"פ אחד מבדי"ץ הוזקקנו לכתוב דלא אטרחו ב"ד בכדי: גם ראיתי להרב הפוסק נר"ו שעשה סמוכות לפסקו דליכא טענת השטאה בנדו"ד מדברי הש"ע ס"ד דכתב דאם התובע תפוס וכו' ומינה דזכו האחים וכו' קושטא קאי דראיה זו מהנייא לענין השטאה דוקא אבל לא יצאנו ידי חובתינו בה לענין טענת השבעה ובודאי לא נקטה הרב הפוסק כי אם לרווחה דמילתא לענין טענת השטאה. הן אמת דראה ראיתי להרב גור אריה הלוי זלה"ה בס' זה שכתב על דברי הש"ע ס"ד שכתב יש מי שאומר וכו' אינו יכול לטעון טענת השטאה כתב הרב ה' בסק"ט ז"ל והוא הדין אינו יכול לטעון שלא להשביע ב"ש ל"ו ועיין בס' ש"י למור"א וגד"ת עכ"ל וא"ך נראה מדבריו דבתפס כמו שאין יכול לטעון השטאה כן איני יכול להשביע וא"ך מסעיף ד' יש סייעתה לנדו"ד בין לטענת השטאה או השבעה: אך באמת יש לדחות ולומר דאפשר הרב ב"ש בעל סברא זו אפשר מפרש להאי דינא דס"ד שאם התובע תופס וכו' היינו שהלך עתה בשעת תביעה ותפס וכמו שפירשה הרב ע"ש שהביא דבריו הסמ"ע סקי"ג וא"ך הואל ומפרש דבתפס באותה שעה איירי סברא הוא דאין לחלק בין טענת השטאה לטענת השבעה דהואל ורואה אותו שהולך ותופס ושתק בודאי לשם הודאה אכוון ולא לשם השטאה או השבעה אבל לפי פירוש המפרשים דהכריעו דאפילו היה תפוס ועומד איירי אדרבא סברא הוא דדוקא הואל ורואה שתובעו לא אמרינן שזה המודה להשטות נתכוון וסמך לומר כמו שהשטית בי השטיתי בך דהואל והוא תפוס בממונו לא הו"ל להודות לו אפילו דרך השטאה אלא ודאי להודאה גמורה נתכוון אבל לענין טענת השבעה עדיין איכא למימר אפילו ממונו בידו סמך לבו שלא יבוא לתבוע ממנו מה שאינו חייב לו כי היה בעיניו בחזקת נאמן ולכך אפילו ממונו בידו לא היה לו פחד לומר שהוא נושה בו וכוונתי היתה שלא להשביע את עצמי וסברא זו ישרה היא. ואי לא מסתפינא אמינא שמזה יש להוכיח שדברי בעה"ת הם דלא כפירוש הע"ש דאי כפירוש הע"ש דבעה"ת איירי בהלך עתה ותפס למה נקט הרב בעה"ת דאינו יכול לטעון טענת השטאה הו"ל להשמיענו חדוש דאפי' טענת השבעה אינו יכול לטעון דודאי הסברא כך מורה דאם בשעת הודאה הלך זה ותפס בודאי דאינו יכול לטעון שלא להשביע נתכוונתי דהו"ל להתפחד הואיל ורואהו הולך ותופס דאפילו מאן דס"ל דאפילו במודה בפני התובע נאמן לומר שלא להשביע נתכוונתי כמ"ש בש"ע פ"א סי"ד יע"ש בזה שהולך ותופס בשעת התביעה בודאי יודה דאינו יכול לטעון שלא להשביע וא"ך הו"ל בעל התרומות להשמיענו חדוש דאינו יכול לטעון אפילו להשביע מכ"ש להשטות שהיתה הודאתו על ידי תביעת התובע בודאי אינו יכול לטעון במקום שהולך ותופס אלא ודאי מכאן מוכח הרב בעה"ת דבר בשהיה תפוס כבר והילכך טענת השטאה הוא דלא מהניא הואיל וממונו בידו לא הו"ל להודות לו על תביעתו על סמך לומר להשטות נתכוונתי אבל שלא להשביע אפשר אפילו ממונו בידו על אמונתו סמך וא"ך הדרן לנדו"ד שהנתבעים הם תפוסים עדיין איכא למימר הגם דטענת השטאה ליכא טענת השבעה איכא ואין לנו להשען על עדות הרי"ף נר"ו אלא על עדות שמעידים האחרים: עוד ראייה להרב הפוסק שהאריך להביא סמך דאפילו במקום דתפיס שטרא מהנייא מחילה והוצרך להכריח דהרא"ש ס"ל דמחילה אין צריך קנין ובזה הושואו בעינו של הרב הפוסק דברי הטור דשם בסי"ב אחר שהביא דברי רי"ש כתב עליהם ואדוני אבי ז"ל לא חלק וכו' ופירשה הרב הפוסק דכוונתו לומר דפליג על רי"ש וכוותיה דאביו ז"ל נקטינן וא"ך ע"פ שטה זו אתי שפיר דבריו דסי' פ"א כפשוטן וכמ"ש הרב"ח לא כן לדעת הש"ך אדרבה קשה לדבריו שכתב דמ"ש רבינו הטור בין בשטר בין בע"פ לא קאי אלא אמודה שקבל אבל במוחל ונקיט שטרא לא. לדבריו אלה קשה כצד הטור בסי"ב פסק כאביו ובכאן פסק כרי"ש יכו' אלה היו תמצית הרב הפוסק נר"ו. הן אמת שנכון הדבר שכך מורה הלשון הכתוב בסי"ב שכתב הטור וא"א לא חלק וכו' פשט הדברים מורה שהרא"ש חולק על רבינו ישעיה ז"ל אך ומה נענה להרב בנ"י חי"י בסי"ב הגהות הטור סוס"א שכתב וז"ל וראיתי בספר דרכי נועם למהר"ם הלוי ז"ל בחלק ח"מ ס"ג שכתב ר"ל שהרא"ש זלה"ה אע"פ שלא חלק לא פליג אה"ר ישעיה ורצו להוכיח כן מדברי הסמ"ע שכתבתי ולדעתי נראה דבריהם תמוהים הם ואין הפנאי להאריך עכ"ל ופשט דברי הרב דרכי נועם נראה דכוונתו היא לשלול האי פרושא שכתב הרב הפוסק דכוונת הטור היא דאביו לא חלק ופליג על רי"ש אלא דיכולים לומר דכוונת הטור בא לומר דא"א הרא"ש לא חלק דהיינו לא כתב חלוק זה בפשיטות אלא הניח דבריו סתומים ולא ידענו אם הוא חולק על רי"ש או לא זהו כוונת הרב ד"ן בודאי הגם דלא זכינו לספרו וא"ך על דברי הרב ד"ן אזדא לה הכרעת הרב הפוסק נר"ו מדברי הרא"ש ואזדא לה קושייתו על הש"ך דקשה ליה דברי הטור דסי"ב עם ספ"א דאיכא למימר דהטור לא ידע כוונת אביו ז"ל אי ס"ל כרי"ש או לא לכך אזיל ומודה לפסוק כרי"ש: אך באמת לענין הדין פשוט דהכי נקטינן דלא כרי"ש אלא האמת הוא אפילו תפוס שטר א"צ קנין דרבי כמו רבו החולקים על הסמ"ע ז"ל דתפס בסי"ב שטת רי"ש להלכה יע"ש ע"ש בש"ך בסי"ב ולהטו"ז ולהרב דמש"א ולהרמ"ק ולהרב חמ"ח אהע"ז סק"ה ועד אחרון הרה"ג מוהר"ר יעב"ץ ז"ל בתשובה שפסק כן והכריע דכך ס"ל למרן דספ"א סכ"ג ומההיא דאהע"ז סק"ה דכתב הרב הנז' דמה שכתב מורם בס' רמ"א ס"ב וי"א דאפילו היה לו שטר וכו' לא תתני וי"א דמחזי דמרן לא ס"ל הכי אלא יש לגרוס י"א בלא וא"ו ולא בא לחלוק אלא לפרש יע"ש א"ך מי יבא אחרי המלכים האלה. ובפרט דנראה פשוט דאפילו הסמ"ע דס"ל דהיכא