קרני רא"ם תפט

חזקה עכל"ה וא"ך הכי ודאי נקטינן וא"ך הואל ובעל הבקעה ראה ושתק ודאי מחל: הן אמת דחזה הוית להרב משה"א סק"ך שכתב ז"ל עסמ"ע סקכ"ב וכו' משא"ך בשותף מיירי שרוצה להחזיק רק לענין שיהיה יכול להעמיד בהמות דכיון שהחצר עשוי לכניסה ויציאה דרכן להקפיד על העמדת בהמה וכשהעמיד מחיצה מחל וכו' אבל אם השותף טוען טענת מכירה על גוף המקום שיהיה שייך לו תמיד דינו כאחר דבעי ג"ש וכו' עכל"ה וכן ג"ך קצר בס' משה"ך זל"ה אבל אם השותף טוען ג"ך על גוף הקרקע ולומר שהשני לא ישתמש במקום הזה כלל שקנה אותו לגמרי משותפין בעינן ג"ך חזקת ג"ש וטענה כמבואר בס' קמ"ט ע"ך וא"ך על פי הדברים האלה בנדו"ד שגדר ויקף חלק מהמבוי כדי להשתמש בו ולא ישתמש בו בעל הבקעה כלל נימא דלא עלתה לו חזקה לראובן בשתיקת בעל הבקעה: אלא דעכ"ז נלע"ד דמהנייא שתיקה דהא כל מטרין לא אייתינן ראיה אלא דשתיקה מהנייא והגם דבחצר אמרינן דבעי ג"ש אם רצה להחזיק בו לבדו ולא ישתמש בו חבירו כלל דוקא לא אמרו כן אלא בחצר השותפין שהם מבוררין שהוא בודאי שלהם ורשות שניהם שוה דקנין שניהם הוא בזה שהעמיד מחיצה ורצה לרקן זכות חבירו לגמרי בעינן עד שיטעון עליו שמכר לו ובעינן חזקת ג"ש אבל בשותפות המבוי שאין להם כי אם תשמיש מועט בו נוסף על זה שאם פתח פתח בראש המבוי שוב אין יכול לפתוח בסוף המבוי כמבואר כל זה באורך בס' קס"ב ס"ו יע"ש א"ך הרי גלוי מילתא דהואל ופתח בראש המבוי מחל בתשמיש המבוי שמפתח חצירו ולמטה כמ"ש שם בס' קס"ב יעו"ש אף אני אביא דהואל וראה ושתק הוי גלוי מילתא דמחל לראובן במה שראהו בנה ויקף ובודאי דעתו היא לעשות פתח חצירו מראש הבקעה ולכך שתק ומחל: ופשוט לקוצ"ד דבנדו"ד אפילו הריב"ש בעל סברא דפסק מור"ם כוותיה דאפילו בחצר השותפין בעינן חזקת ג"ש דוקא בחצר השותפין דיד שניהם שוה והאחד רצה להחזיק בתשמיש על ידי מחיצה הוא לבדו בזה הוא דבעי ג"ש וטענה אבלי במבוי דלא היה לו עדיין תשמיש ולא הוה ידעינן אם דעתו היתה לעשות פתח בסוף הבקעה ויהיה לו תשמיש במקום שבנה ויקף ראובן או לא היה דעתו כך אלא דעתו היתה לעשות שער החצר בראש הבקעה ולא יהיה לו תשמיש בסוף הבקעה בזה נראה פשוט דהואל ועמד ראובן ובנה ושמעון בעל הבקעה ראה ושתק זה הוי גלוי מילתא שמחל במה שבנה ראובן ועשה בדעתו לעשות הפתח בראש הבקעה ותו לו מדי ויש בידי להביא עוד ראיות לזה מכמה מקומות אלא הואל ולא הועמד הדבר על קו הדין וגם אין הפנאי מסכים אמרתי עת לחשות שנו כאן. כאן שנה תרס"ג לפ"ק: הצעיר רפאל אנקאווא סי"ט סימן רנ"ד. ראיתי מה ששאל כת"ר האם יש לזכות לראובן מה שבנה מכח ס"ס ע"ך. הנה תחילה וראש נראה לע"ד דלא היתה כוונת כת"ר לעשות ספק ספיקא אלא להגדיל כח הספק דוקא יען כי בדיני ממונות לא נפקא מינה לדינא בין חד ספיקא לתרי ספיקי כי הגם שמצאנו דבר זה נכנס במחלוקת הפוסקים בס"ס בדיני ממונות זה לעומת זה דיש סברת הפוסקים דסברי מרנן דבס"ס יכול אפילו להוציא מיד המוחזק ולעומת זה יש סברת הפוסקים דס"ל אין חלוק ואפילו בס"ס לא מפקינן מיד המוחזק עיין להרב החבי"ב בס' כנה"ג סכ"ה יעו"ע עכ"פ כבר הורה זקן הרה"ג מהרח"ש בתשובה הובאה בספר משפ"ט צד"ק ח"א ס"ב שכבר נתפשט המנהג דבס"ס אין מוציאין מיד המוחזק ומצינו להרב כנה"ג בס' כ"ה בכללי הקי"ל אות ע"ה כתב ז"ל דכן אנו דנים הרבה פעמים הלכה למעשה דבס"ס ין מוציאין מיד המוחזק יע"ש וא"ך הואל והקרקע בחזקת מרא קמא קיימא כמו שכתב בס' פח"י דאפילו במקום ספק ספיקא מעמידין אותה בחזקת מרא קמא א"ך לא נפקא ולא מדי בין ספק אחד לס"ס בנדון דידן: גם לא ידעתי הואל והידיד בא לדון מדין ס"ס למה לא שת לבו לדקדק בס"ס שבנדו"ד שאינו מתהפך מה דינו כי ס"ס דנדון זה הרי הוא אינו מתהפך כי באומרך בתחילת הספק ספק היה להחצר הזה פתח לפנים למבוי ספק לא היה מבפנים אלא מבחוץ א"ך לא תוכל עוד לעשות ספק האחר דהיאך תאמר ואת"ל היה מבפנים דילמא לא היה כאן מעולם שום חצר על זה אתמיהא דהואל ונסתפק אם היה הפתח מבפנים או מבחוץ א"ך הרי החזקת שהיתה החצר בפנים ויש לה פתח א"ך שוב אין אתה יכול לומר דילמא לא היתה שום חצר בנויה: וא"ך הואל וספק זה אינו מתהפך לכאורה נראה דלא מקרי ס"ס כמ"ש הרש"ך ביור"ד סו"ס ק"י בכללי ס"ס אלא דנראה דבנדו"ד הגם שאינו מתהפך ס"ס מקרי והוא ע"פ דברי הש"ך שם דמצינו לו שם הביא תשובת הרב מנחם עזריה זלה"ה שנשאל בדין עוף אחד שנשבר העצם מן הארכובה ולמעלה ואין עור ובשר חופים את רובו ולא הרגיש השוחט בשבירה זו בשעת שחיטה אם יש להתירו מכח ס"ס שמא לאחר שחיטה ואת"ל קודם שחיטה שמא לא יצא לחוץ קודם שחיטה וכתב על זה ז"ל תשובה כבר ידעת שאין מתירין שום איסור מכח ס"ס אלא בזמן ששני הספיקות מתהפכין וכאן אי אפשר להפכן א"ך אין זה כי אם ספק אחד עכ"ל וסיים הש"ך על דברי הרב ז"ל דרצונו לומר דליכא למימר את"ל יצא לחוץ שמא לאחר שחיטה דלאחר שחיטה לא שייך לפלוגי בין יצא לחוץ או לא דכיון שאמרת את"ל יצא לחוץ על כורחך קודם שחיטה הוא וכו' והיתה מסקנתו דהרב ש"ך דהואל ואינו מתהפך לא מקרי ס"ס אלא דהוקשה לו על זה ממה שמצא לתשובת הרשב"א שכתב דאם נכנס לעדר ומצא צפורן של ארי יושבת לו בגבו של איל וספק נכנס ארי ודרס או לא מותר מכח ס"ס ספק נכנס ספק לא נכנס ואת"ל נכנס שמא צפורן זה לא מיד הארי אלא בכותל נתחכך עכ"ל והרי ס"ס זה אינו מתהפך דליכא למימר את"ל מן הארי שמא לא נכנס זהו קושייתו והוצרך לתרץ י"ל דשאני הכא גבי נשבר העצם דהשני ספיקות הם בגוף העצם א"ך כיון