קרני רא"ם תפח

א"ך ראובן זה שבנה והכניס מן המבוי מה שבינו ובין שמעון בודאי לא טוב עשה יען כי מקום זה לאי הפקר יפן כי קנוי הוא לשמעון ג"ך להשתמש שם וא"ך הוי כאלו הכניס קרקע שמעין לרשותו דדין הוא דהדרא ארעא למאריה ואין דין זה נכנס בדין זה נהנה וזה אינו חסר דאין לך חסרון יותר מזה שהרי היה יכול שמעון בעל הבקעה לעשות הפתח בסוף הבקעה לפנימיות המבוי יפתח אחר בתחילת הבקעה לצד חוץ והיה יכול להשתמש מסוף הבקעה עד תחילת המבוי ולעת עתה הואל ובנה ראובן והכניס מן המבוי מה שכנגד הבקעה ויום מחר או מחרתו יבוא לבנות חצר בבקעתו ולא ימצא מקום פתח כי אם מצד הבקעה ולחוץ לצד המבוי והרבה פסידות ודוחקות יש לו כידוע כל זה לעין כל ולא נכנס זה בדין זה נהנה וזה אינו חסר ועיין בס' קע"ד ובמר"ן ובמור"ם ס' שס"ג ובדברי הפת"ש בס' ק"ע ושם בס' שס"ג ומדבריהם שם יתברר לך דאפילו במקום שיכול האדם לעכב על חבירו וימצא ריוח לא מקרי זה נהנה וזה אינו חסר מכ"ש בנדו"ד חסרונו גדול: וא"ך הוא מן הראוי לומר דהדרא ארעא לארה כפסק מור"ם ם בס' ש"ס ס"ג יעו"ש ועיין שם בפת"ש שהביא משם המבי"ט שכתב דאם לא נעשה במזיד אלא הבנאים הכניסו בשוגג חצי אמה מרשות ראובן לרשות שמעון אין צריך לסתור ורבו החולקים על זה יע"ש וכוותייהו ודאי נקטינן דארעא בחזקת מרה קמא ועד כאן לא נחלקו אלא במכניס שוגג אבל במזיד ליכא מאן דפליג דהדרא למרה קמא: ואין לדון גם בדין זה לדין שוגג ולומר דהואל ולפי דעת ראובן זה לא עשה שום השגת גבול יען כי לדעתו הואל והניח לבעל הבקעה מקום לפתח חצירו ומשם ולמטה לא יהיה לו רשות להשתמש בעל בקעה זו הואל ופתח חצירו יהיה מראש הבקעה לא יהיה לו כי אם מצד חוץ למבוי א"ך מקום זה שנשאר פנוי הרי אין לו מי שישתמשו עמו כי ראובן זה פתח חצירו היא פנימיית יותר מפתח זה שיפתח בעל הבקעה הזאת וא"ך אין תשמיש שם כי אם לו לבדו וא"ך הואל ומחשבתו היא זו דלכך עמד וסתם היתכן לומר דשוגג יתקרי דבר זה תפל מבלי מלח יען כי מי שיחשוב מחשבה זו שחבירו יעשה פתח לצד וישאר לו מקום פנוי להשתמש בו לבדו וגם לסותמו כדעת הר"י אלברצלוני זלה"ה שהביא הטור ס' קס"ב א"ך חכם רשום יתקרי והואל והוא חכם אין לו מפלט לומר שוגג הייתי דהא גמרא ערוכה שנינו בב"ק דצ"ה ששם רצה להוכיח דר"מ קנים אפילו בשוגג והוכחתו מברייתא דקתני אלבא דר"מ מי שגזל שדה מחבירו ומכרה לאחר והשביחה והרי היא יוצאת מתחת ידו כשהוא גובה גובה את הקרן מנכסים משועבדים ואת, השבח מנכסים בני חורין וקאמר תלמודא עלה מאי לאו בעם הארץ דלא ידע דקרקע אינה נגזלת שהוא שוגג ואפילו הכי קאתי בעל קרקע ושקיל לארעא ושבחא אמרי לא בלוקח ת"ח וידע וכו' ע"ך הרי גמרא ערוכה דסתם ת"ח מידע ידע מכ"ש כאן שזה ראובן הבונה לא בנה אלא משום שידע בחדרי הפוסקים דלצד שיעשה הפתח בעל הבקעה לצד חוץ למבוי לא נשאר לו תשמיש בסוף המבוי כי אם לו לבדו ומידע ידע דיכול לסתום היאך יהיה נעלם ממנו שבעל הבקעה שותף במבוי ויש לו רשות לעשות לו פתח גם הוא בסוף חצירו וישתמש בכל אורך חצירו ויכול לפתוח הרבה פתחים למקום חלילה לומר דזה שגגת תלמוד כי אם עולה זדון: אך נראה לעד"ן דיש ארוכה ומרפא לראובן זה דהחזיק במה שבנה הואל ובעל הבקעה ראה ושתק ולא הקפיד מה זו שתיקה אין כאן כי אם מחילה דהא עדיפא מזה מצינו להרמב"ם פ"ה מהל"ש שכתב ז"ל אחד מבני חצר שהעמיד בהמה או רחים בחצר ולא מיחה בו שותפו הרי זה מעכב עליה כל זמן שירצה ואם העמיד בפני בהמה זו וכיוצא מחיצה גביהה עשרה טפחים החזיק שהשותפין מקפידין על המחיצה והואל והניחו מחל עכל"ה והגם דדין זה דשותף בחצר שהעמיד בהמה וכו' או העמיד מחיצה וכו' לא הביאו מר"ן בש"ע ולא הביא בש"ע כי אם דינא דהעמיד בהמה בחצר חבירו יעוין עליו בש"ע סו"ס ק"ם שהביא דין דהיה מעמיד בהמה במקום מסויים בחצר חבירו וכו' ודין מעמיד בחצר השותפין לא הביאו הרי מצינו להסמ"ע שם סקכ"ב שכתב ז"ל בין שהעמיד מחיצה וכו' המחבר קצר והעתיק מ"ש הרמב"ם פי"ב דטוען ולא העתיק מה שכתב בפ"ה דשכנים דשם חלק בין חצר חבירו לחצר השותפין וממ"ש הרמב"ם שם והמ"מ נתבאר לך וכו' דבחצר השותפין אין הדבר תלוי בחזקת שלש שנים כלל אלא דאם העמיד מחיצה הוי חזקה לאלתר ומדשתק אמרינן דמחל לגמרי לאלתר ע"ש ותמצא כן מבואר בהמ"מ ע"ך הרי לך דלדעת הסמ"ע כתב דלדעת מר"ן כהרמב"ם ס"ל דשותף שהעמיד מחיצה וראה ושתק מחל והגם דמצינו למור"ם שם דלא כן היא דעתו אלא כתב ז"ל ואפילו היה לו חלק בחצר בשותפות וכו' הוי חזקה למה שהחזיק וכו' דמשמע שם דבעי ג"ך חזקת שלש שנים וכמו שכתב שם הסמ"ע דאפשר דמור"ם פסק להלכה כדעת הריב"ש דגם בשותפין בחצר צריך שלשה שנים וא"ך הואל ומר"ן לא כתב בפשיטות דין דהעמיד דשותף שהעמיד מחיצה בפשיטות ומור"ם כתב דשותף שעשה דבר שדרכן להקפיד בחצר השותפין דהיינו מחיצה וכיוצא דינו הוא דבעי ג' שנים א"ך הואל ומר"ן לא כתב הדין בפשיטות ומור"ם גילה דעתו דבשותף בחצר בעי ג"ש נימא הואל ומור"ם גילה דעתו ניזיל בתריה כדקי"ל במקום שמר"ן לא גילה דעתו ומור"ם גילה דעתו אזלינן בתריה: זה אינו דהא כתב הסמ"ע בפשיטות דמר"ן קצר ולא העתיק וכו' דמשמע דלפסק זה שפסק הש"ע שהוא מדברי הרמב"ם מוכרח לחלק בין דין חצר חבירו לחצר השותפין וא"ך הואל והש"ע הביא פסק זה של הרמב"ם מוכרח לומר דס"ל חלוק זה לא כן מור"ם אזיל בשטת הריב"ש וא"ך הואל והש"ע ס"ל חלוק זה דבחצר השותפין כל שהעמיד מחיצה וראה חבירו ושתק מחל הכי נקטינן: וכן ראיתי להרה"ג מוהר"ר רפאל ברדוגו זלה"ה בס' משי"ש ח"ב קל"ט שפסק וכתב ז"ל דעת הש"ע כפי מה שבאר הסמ"ע בס' ק"ם סקכ"ב דאם היה חצר השותפין אם העמיד מחיצה לאלתר הוי