קרני רא"ם תעט

ובדרך אגב נצול גם חלק כהראב"ש הגם שלא היתה יד כהראב"ש תקיפא להציל ולא נצול כי אם דרך אגב שנידון כמוהרא"ס על חלקו ובדרך אגב ניצול גם חלק כהראב"ש נר"ו עכ"ז פטור כהראב"ש מכל וכל: אך אם באמת מעקרא ירד כמוהרא"ס לדון על הכל אזי אפי' יתברר באמת שאפילו אלו לא ירד לידון כי אם על חלקו היה צריך לכל הוצאה זאת עכ"ז חייב ליתן לו מה שנהנה מאחר שהציל של חבירו והנה דע וראה דפירוש מה שנהנה שכתב מור"ם בחלוקה זאת נלע"ד דפירושה הוא לא כמו פירוש כפי מה שנהנה וכו' דכתב מור"ם לעיל בהג"ה זו אלא דבכאן פירוש מה שנהנה דכתוב כאן היינו לשלם מחצה בהוצאות וכמו שנראה מדברי הרב נתיבו"ת המשפ"ט שכתב וז"ל ואם ירד על דעת שניהם חייב ליתן לו מה שנהנה הטעם כיון דא"א להציל בלי הוצאות ממילא כל אחד יכול לכוף את חבירו ליתן כמו שיירא שעמד עליה גייס דהדין הוא הואל וכופין זא"ז משלמין בשוה הוא הדין כאן וכן מבורר מדבריו של הרב הנז' בסי' קע"ח יעו"ע וכן מטין דברי מהר"ם איסרלאס בתשובה הביא דבריו הרב החביב במהדורה בהגהות הטור סי"ו ז"ל במקום דא"א להציל זה בלא זה ודאי ההוצאה הוא לאמצע מהר"ם איסרלאס ז"ל ספ"ו עכ"ל והגם שאין תשובת מהר"ם איסרלאס זלה"ה לפנינו לדעת במאי דבר סתמו כפירושו דודאי במקום כנדו"ד דבר דאין לכהראב"ש יד תקיפא ואלולי לא עמד בדין כמוהרא"ס לא היה חלקו נצול ואדעתא דשניהם ירד בזה הוא שדבר והגם אפילו יהיה במונח שהיה יכול העומד על חלקו לבד יהיה צריך להוציא כל ההוצאות עכ"ז הואל ולחבירו לא היה שום הצלה זולת זה כמו שתלה הגאון מהר"ם איסרלאס הטעם והסבה משום טעם זה א"ך אפילו במקום שהיה צריך העומד לידון להוציא כל ההוצאות על חלקו לבד עכ"ז הואל והציל בעמידתו גם חלק חבירו חייב לשלם לו חלקו בהוצאות והן הם פירוש דברי מור"ם הכתובים באופן זה שישלם לו מה שההנהו וכו' ולא כתב כפי' מה שההנהו כמו שכתוב בריש ההג"ה לרמוז דמה שההנהו הכתוב כאן היינו מה שהיה צריך להוציא על חלקו להצילו: וכן מוכרח לפרש כדברי אלו מסיום דבריו שסיים וכתב על זה ז"ל וכן כל אדם שעושה עם חבירו פעולה או טובה לא יוכל לומר בחנם עשית עמדי הואל ולא צויתך אלא צריך לתת לו שכרו ע"ך ושכרו שצריך לשלם היינו שכרו הראוי לו כאלו הוא שכרו בידו לעבוד לו א"ך גם מה שכתב למעלה מזה מה שההנהו ודאי הכי הוא דהיינו מה שהיה ראוי לשלם על הצלת חלקו צריך הוא לשלם למציל זה שעשה עמו טובה שהשביחו והחזיר לו הקרקע שלו שנשבית ביד הערל ולא היתה לה הצלה כי אם על ידי דייני ודיינא שטרח ויגע כמורא"ס נר"ו ואלולי אופן זה לא היתה יד כהראב"ש תקיפא להציל על כן קם דינא לשלם מחצה באופן זה זהו משנלע"ד בזה: ומעתה הבוא נבוא למ"ש כתוב בשאלה שטען כמוהרא"ס נר"ו שהוא קנה חזקת האלטאחונא לחושבו כי כהראב"ש נר"ו החזיק בה כראוי והן היום נגלה אליו שלא היתה שכורה בידו והרי זה מקח טעות: דע וראה שזכיות החזקה היא תלויה במנהג המקומות דכן נמצא כתוב להרה"ג כמוהריב"ם זלה"ה שכתב ז"ל תקינו הרבנים הראשונים בשאלונקי שהם מוהר"י בן חביב וחביריו זלה"ה מין אחד בחזקה ונתפשטה בכל תפוצות ישראל והיא זו שישראל שסייע לגוי בבנין קרקעו או נכנס ונשתמש בה ראשון זכה הישראל מיד בחזקה וזהו הנקראת חזקת ישוב ובזה יש מנהגים כיצד יזכה הישראל בחזקה זו דהיינו מנהג פאס יע"ה הוא שמיד שנכנס בה הראשון וישב בה זכה בחזקה ולא בעינן שיפרע לו שכירות הקרקע וכו' ומנהג טיטאוון נהגו ע"פ הרבנים הא' מוהרר"י הלוי ומוהר"ח ארובאם זלה"ה ואחריהם כל ישרי לב דבעי שני תנאים אחד שישתמש בו והשני שיפרע השכירות שלה לגוי בעדים עכל"ה יעו"ע וא"ך אתאן לעיר סאפי יע"ה אם היא אין מנהגה ידוע כמאן הם נגררים אם כמתא טיטוואן או כפאס יע"ה א"ך יכול כהר"א ן' שבת לומר דהמנהג הוא כפאס הן מצד דרוב ערי המערב אחריה נגררים הן מצד דהמוציא מחבירו עליו הראיה ודו"ק: ואם ידוע באמת שמנהגם הוא כטיטוואן א"ך בודאי לא זכה כהראב"ש נר"ו מעקרא בחזקה זו וצריך לאשתעוי דינא בהדי כמהרא"ס הנז' ולברר טענותיהם כיצד היו הדברים ביניהם בשעת מכירה ואזי נרדפה לדעת מה יעשה ישראל אם יתבטל המקח או לאו וע"פ תשובת כהראב"ש על טענה זו יתברר הדין: הן אמת דלכאורה נראה לומר דמעולם לא זכה בחזקתה כהראב"ש אפילו אלו היה משלם השכירות וטעמא הוא הנה ידוע דהטעם לזכות בחזקות הוא דנכסי עכו"ם הרי הם כהפקר וכמו שמבואר בעקר תקנות החזקה ובספרי הפוסקים א"ך אתאן לנכסי המלכות דלאו כהפקר נינהו דהא קי"ל דלהפקיע הלואת עכו"ם מותר כידוע פסק מור"ם בסי' שמ"ח ס"ב ז"ל וטעות כותי כגון להטעותו בחשבון או להפקיע הלואתו מותר ובלבד שלא יודע לו דליכא חלול ה' וי"א דאסור להטעותו אלא א"ך טעה מעצמו ע"ך והגם דסברא קמא ס"ל דמותר להפקיע ובהפקעה לא פליגי גם י"א בתרא ולכו"ע מותר להפקיע במקום דליכא חלול ה' עכ"ז הרי בסי' שס"ט מדברי הש"ע ומור"ם ס"ו שהדין מוסכם שאסור לגנוב מהמלך אפילו המלך כותי מטעם דקי"ל ד"ד דינא וא"ך מזה נראה דנכסי המלך לאו כהפקיר נינהו ואין שים אדם יכול לזכות ולעשות חזקה בקרקע המלך: ובאמת כן נמצא כתוב בפסק אחד של הראשונים שפסקו בחצר של בית נקסי"ס דתיטוואן שלקח המלך מן הבעלים בחובו ורמא אותו המלך על בני העיר לקחתה ממנו וכשלוקחוה בני העיר באו הבעלים לתבוע חזקה ופסקו דאין להם חזקה מטעם דינא דמלכותא דינא יעויין זה בס' כר"ה ח"ב סקע"ה יעו"ש וא"ך לפי זה טענת כמוהרא"ס מגן שויא דאפי' נניח כדבריו דמכר לו האלטאחונא ולעת עתה נתוודע דלא היה פורע שכירות זה אינו מעלה ואינו מוריד דאפילו היה פורע לא עלתה לו חזקה וכמו שפסקו הרבנים הנז' דאפילו בחזקת קרקע אמרו דלא נשארה לבעלים הראשונים מכח דינא דמלכותא מכ"ש שלא יזכה בחזקת ישוב בנכסי המלך וא"ך ודינא יתיב דנכסי המלך אין בהם חזקה א"ך אפילו נזכר שמכר חצי חזקת