קרני רא"ם שצב

סימן קצ"ב. להיות שהר"י צולטאן נלב"ע זה כמה והניח אלמנתו ויתום קטן בנה של האלמנה הנז' והניח להם מטלטלין וקרקעות ומיום שנלב"ע הר"י הנז' עד היום הזה האלמנה הנז' שולטת במה שהניח בעלה ועדיין עיסה אחת היא ובנה הנז' והיא המתטפלת בנכסים בעדה ובעד בנה והן היום עמדה האשה ומשכנה בית אחת מהקרקעות שהניח לה בעלה ביד ראובן כדין משכונה דסוריא לזמן מה ואחר שהחזיק הממשכן הנז' בקרקע הנז' רצתה האשה הנז' היא ובנה לבטל המשכונה הנז' וטענה שהקטן אינו רוצה למשכן הקרקע הנז' ואינו רוצה לקיים מעשה אמו הנז"ל ע"ז יורינו מו"ץ: תשובה לזה הוא הנה מצינו לרבינו הטור בס' ר"ץ ס"ג דכתב וז"ל ואין ב"ד ממנין אפוטרופא לא נשים ועבדים וקטנים עכ"ל ופסקה מר"ן בקצר לסברא זאת בס' ר"ץ ס"ב א"כ הרי לפניך דאין הב"ד יכולים למנות האשה אפוטרופוס ואין שם אפוטר' עליה: ואין לחלק ולומר דלא אמרו אין ב"ד ממנין אשה אפוטרופא אלא באשה דעלמא שאינה אם היתום אבל אם היא אם היתום נימא דיכולים למנותה אפוטרופא ז"א דזיל בתר טעמא דאין ממנין אשה אפוטרופא הוא מטעם שכתב רש"י בש"ס שם בפרק הנזקין והביא הב"י והסמ"ע סק"ה דהטעם דאין האשה ראויה להיות אפוטרופא משום שאין מדרכן לצאת ולבוא ולטרוח ע"כ וא"כ לפי טעם זה מה לי אשה סתם מה לי אם תהיה אם היתום דטעם זה יוצדק אפילו אם תהיה אם היתום ואדרבא עדיפא מזה מצאנו דאם היתום נגרע כחה מאשה דעלמא והילך לשון הרשב"ץ הביאו הרב"י בס' הנז' ס"ג וז"ל וכתב הר"ש בר צמח ז"ל אין מעמידין אשה אפוטרופוס כ"ש אשת המת שרוצה להרבות בכתובתה מנכסי היתומים עכל"ה הרי להדייא דאשה שהיתה אשת המת גרע כחה ואין לחלק ולומר דגם שם באשה דעלמא דבר הרשב"ץ דוקא דזה לא שייך ושבועת אלמנה תוכיח דקימ"ל אף אם תהיה האלמנה אם היתום צריכה לישבע א"כ משם יש להוכיח דאפילו אם תהיה האלמנה אם היתומים גרע כחה מאשה דעלמא ולפ"ז לכאורה נראה דאין לממשכן הזה כח וזכות בחלק היתום: אלא דלפי האמת קושטא קאי דזכה הממשכן בחלק היתום דהא לא אמרו דאין האשה יכולה להיות אפוטרופא אלא שאין הב"ד יכולים למנות אותה שתהיה אפיטרופא אבל מצד עצמם היתומים הלכו ונשענו עליה או אם נשאר מנכסי המת ביד האלמנה והיא מטפלת בנכסי המת בחלקה ובחלק היתום הנסמך עליה בזה פשוט דכל מעשה שלה קיים דדין זה מחלוקת שהביא הטור בסל"א וז"ל יתומים קטנים שסמכו אצל בעה"ב פירוש הן מעצמן נתחברו אליו ונשתדל בשלהן יש לו כל דין אפוטר' גמור למכור ולקנות ולכל דבר ואפי' סמכו אצל אשה וכתב הראב"ד ז"ל שאין משביעים אותו וא"א הרא"ש ז"ל כתב שמשביעים וכ"ך הרמ"א וכתב הא דיש לו דין אפוט' דוקא שהקטן בן ט' שנים אבל פחות מב"ט לא ואפי' בן ט' אין לו רשות לבעל דין למכור אלא מטלטלין כי היכי דקטן גופיה מצי לזבוני אבל מקרקעי לא וא"א הרא"ש ז"ל כתב דאין חלוקה אלא הרי הוא כאפיטרופא ממש ואפי' בקטן ממש עכ"ל נקטינן מזה דדבר זה הוא מחלוקת הפוסקים ונראה דפשוט דהדין היא כסברת הרא"ש שאיני מחלק בין קרקע למטלטלי חדא דהא רבינו הטור הביא סברת אביו הרא"ש באחרונה וכדרכי בכל מקים שמביא סברת אביו באחרונה במקום שרוצה לפסיק כוותיה והגם שהרב"י ז"ל אחר שהביא דברי הרמ"ה ודברי הרא"ש דלא מחלק בין קרקע למטלטלי הוסיף בדבריו וכתב וז"ל והריב"ש כתב בספר תנ"ה על דברי הרמ"ה באמת אפע"פ שיש מי שלא חלק בזה דברים נכונים בטעמם ורואה אני אותם עכ"ל א"כ מדברי הרב"י אלו שהביא דברי הרמ"ה והרא"ש ואח"כ דברי הריב"ש שהכריע כסברת הרמ"ה א"כ לפ"ז נראה דגם הרב"י אזיל כסברת הריב"ש שהיא סברת הרמ"ה אפי"ה אין לנו אלא סברת הרא"ש דלא מחלק דהא מר"ן בקצר בס' ר"ץ סכ"ד פסק דין זה דיתומים שסמכו וכו' ופסק בסתם וז"ל בסיום דבריו יש לו דין אפיטרו' לכל דבריו ובודאי הגמור מדלא חלק בין קרקע למטלטלין שהיא סברת הרמ"ה פשוט הוא דסתם הדברים כסברת רבינו הרא"ש דבין בקרקע בין במטלט' דין אפוטרופוס יש לו לבע"ה זה וכן ראיתי להרב משח"א דרבות"א ז"ל בח"ב ס' ק"ט שכתב באמצע התשובה וז"ל ודעת הרשב"א בס' תולדות אדם ס' מ"ט כדעת הרא"ש שיש לו לבע"ה שסומכין אצלו כל דין אפוטרפו' שמינהו אבי היתומים אף לקרקעות וכן דעת הרשב"א ס' רפ"ט וכן נר' דעת מר"ן ז"ל בש"ע עכל"ה הרי לפניך דהרב משד"ר זלה"ה פסיק ותני דדעת מר"ן בס' ר"ץ סכ"ד היא דסתם דבריו כדעת הרא"ש דאין לחלק בין קרקע לטלטול אלא דפש גבן לברורי דדוקא דלא נאמרו דברים הללו דלא שאני לן בין קרקע לטלטול דבכולהו מיחשיב בעה"ב שסמכו עליו כאפוטרו' גמור אלא אם הגיעו היתומים לבן ט' שנים אבל אם עדין לא הגיעו לכלל זה לא מחשיב בעה"ב זה לאפוטרופוס והגם דדין זה ג"כ נכלל הוא במחלוקת הרמ"ה והרא"ש כדכתבנו לעיל וז"ל והרמ"ה כתב דוקא שהקטן בן ט' אבל פחות מב"ט לא ואפילו בן ט' אין לו רשות לזבוני מטלט' כי היכי דקטן מצי לזבוני אבל מקרקעי לא וא"א הרא"ש ז"ל כתב דאין חלוק אלא הרי הוא כאפוטרו' ממש ואפילו בקטן ממש עכ"ל א"כ מלשון זה של רבינו הטור בפירוש של הרא"ש ס"ל דגם בקטן יש לו לבעה"ב דין אפוטרו' וכבר ביררנו דמר"ן סתם כדברי הרא"ש וא"כ נראה דמר"ן פוסק דאפי' בקטן יש לו דין אפוטרופוס זה לא יתכן דהא מר"ן בב"י כתב וז"ל ומה שאמר רבינו ואפילו בקטן ממש אינו מבואר בדברי הרא"ש עכ"ל הרי לפניך דמר"ן ס"ל דלא כתב הרא"ש דין הקטן כלל ולא פליג הרא"ש על הרמ"ה אלא בדין הקרקע דוקא דלהרמ"ה מחשיב אפוטרופ' לקרקעית ולהרא"ש לא שנא וא"כ מצינן למימר דמה שסתם מר"ן כסברת הרא"ש וכתב בזה"ל יש לו דין אפוטרופים לכל דבר אלא לענין הקרקע והטלטול וכן ראיתי ג"כ סברא זאת הביאה הרב משד"ר וז"ל נמצינו למדין דלענין חלוק קרקעות ומטלטלים הנה רוב רבוואתא הסכימו דדינם שוה וכן מהרשד"ם חח"מ ס' רס"ג שרבים הם החולקים עליו קמאי ובתראי אבל בענין השנים אכתי לא נתברר שהריב"ש והרב"י סוברים דהרא"ש לא נתברר מדבריו שחולק