קרני רא"ם שסג

הבית של הגוי ואח"כ מכרו לשמעון ושמעון ללוי וא"כ הרי פנים חדשות באו לכאן וכיצד יאמר כאן לוי לראובן בשעה שבנתיה בגבולך היה בדעתי שאבנה גם אנכי בגבולי הרי לא ידעינן דעת הגוי המוכר הראשון שבימיו נעשה גדר זה: אלא כד דייקת שפיר בפסקו של הרב תראה שאין זו דחייה דים לנו לב לדעת היאך פסק הרב כן מכח מה שאומר שמעון שבדעתו היה על סמך וכו' הרי קי"ל דברים שבלב אינם דברים והיה צריך לגלות דעתו דלא מחל ובכל עת וזמן שירצה יטול גם הוא ואזי יזכה מדין חלוקת השותפות ועכשיו ששתק מאן לימא לן דמחל אלא מוכרח לומר דאפילו בלי שום גלוי דעתה כך הדין נותן דהואל ושותפים הם באמצע החצר ובא אחד ונטל חלק בראש וחבירו שתק איני דין שיפסד זה חלק הנוגע לו במה שנטל חבירו אלא דינו הוא מדשתק מחל לו לאותו מקום ויהיה קנוי לו כנגד זה החלק גם הוא במקום אחר: ואל יקשה בעיניך פסק זה של הרב"ד דמחזי דלא כפסק הרמב"ם דפסק בפרק ה' מהל"ש שכתבנו דבהעמדת בהמה בחצר השותפין לאלתר הוי מחילה ומדברי הסמ"ע שם סקכ"ב נראה דהוי מחילה לגמרי לא יטול גם הוא כנגדו אלא דהוי מחילה ואין יכול חבירו לעשות גם הוא כמו שעשה חבירו ויעוין שם בדקדוק דברי הסמ"ע שכתב וז"ל והטעם דאמרינן דרך שאלה העמיד שם מחיצה לזמן מה ובחצר השותפים הוא בהפך דאין הדבר תלוי בחזקת שלשה שנים אלא בהעמדת מחיצה דאם העמיד מחיצה הויא מחילה לאלתר דגם השותף מקפיד ומדשתק מחל ליה לגמרי משא"כ בלא שותף דאין דרך למחול לגמרי מלשון זה מוכח דמחל לגמרי ואין חבירו יכול לעשות נגד מה שעשה מלשון מחילה גמורה דנקט בלשונו: גם אי הוה הדין הוא שיכול לעשות גם חבירו כן א"כ הו"ל לתת הטעם ולחלק בהכי בין חצר השותפין דהוי חזקה לאלתר דודאי מחל לו הואל ויום מחר או מחרתו יכול ליטול גם הוא ולעשות כמו שעשה חבירו וא"כ מסתמא מחל לו אבל חצר אחרת נגד מי מחל לו בחלק מחצרו ולכך בעינן שלשה שנים וטענה שנתן או מכר לו חבירו כדין כל חזקת קרקע אלא ודאי דמאי דאמרינן בשותף מחל לו היינו לגמרי ולא ליטול נגדו ועל זה לא יוצדק לחלק בכך וא"כ לכאורה נראה דדברי הרב ב"ד ז"ל הפך דברי הש"ע הנז': אלא כד דייקת תראה דחלילה לומר דדברי הרב"ד ז"ל דלא כהרמב"ם ז"ל והש"ע והסמ"ע דאמרן אלא דהתם בס' ק"ם בפסק הרמב"ם דפסק הש"ע בחזקת העמדת הבהמה אפילו בעשה מחיצה דהחזיק לאלתר הרי פירשה שם הרב משה"א דבשותף מיירי שרוצה להחזיק רק לעניין שיכול להעמיד הבהמה דכיון שהחצר עשוי לכניסה ויציאה דרך השותפין להקפיד על העמדת הבהמה אבל אם השותף טוען על גוף המקום טענת מכירה שיהיה שייך לו תמיד דינו כאחד דבעי ג"ש עכל"ה דמשה"א יעו"ש וא"כ ודאי הואל ולא איירי שם אלא בעשה מחיצה להעמדת בהמות ולא לזכות בו עולמית בזה הוא דאמרינן מחל לו מחילה גמורה ואין חבירו יכיל לעשות כמו שעשה אבל הרב"ד ז"ל איירי במוסיף משטח החצר לתוך ביתו לזכות בו עולמית בזה ודאי דלא שתק ומחל אלא אדעתא שיהיה קנוי לו ג"כ עילמית נגד מה שלקח חבירו דדמי זה קצת למ"ש הש"ע סקנ"ז ס"ב דמדבנה זה זכה זה יעו"ש הגם דהתם גלו דעתם שרצונם כך עכ"פ כל זמן שלא קבלו קנין הוי דבריהם שאין בהם ממש ועכ"ז אם הלך בלי דעת חבירו ובנה איתברר חלק חבירו. גם אנחנו כעין דמדומי ראיה נביא לנדו"ד הואל והדבר מוסבר מצד הסברא דדמי זה השותפין בחצר לשאר שותפין דעלמא שכל אחד יש לו קרן בכיס זה מנה וזה מנה האם נאמר שאם אחד מהם נטל מן הקרן סך מה בפני חבירו לעשות בו צרכיו וחבירו ראה ושתק האם נאמר שחבירו שתק לו ליטול אותם בתורת מחילה מהאמצע אלא הכוונה דנטל אדעתא שיטול חבירו נגדו וא"כ גם כאן בשטה שבנה ראובן זה והכניס האלנב"ח לתוך ביתו ודאי דעת ראובן זה ודעת העכו"ם שוה בזה ואין חלוק בין עכו"ם לישראל בזה כלל ומשעה שבנה ראובן נקנה לעכו"ם גם הוא להכניס האלנב"ח ולהשתמש בארבע אמות הצריך לפתח אשר יעשה וא"כ הוי כאלו הוברר לו המקום ושלו הוא לבנות כאשר בנה ראובן וא"כ כל מה שזכה העכו"ם מכר והוי מכר הבית ושטח האלנב"ח להכניסו לבית ולהשתמש בסמוך לו: כל זה הטרחנו עצמינו לייסד דמן הדין הגמור זכה לוי במה שכבר בנה. אך באמת אין אנו צריכים לכל זה לפי מה שבא כתוב בפסק מהראנ"ח נר"ו שכתב שהעדים העידו שכך הוא המנהג נהוג כמו שעשה לוי זה פשוט אפילו אי לא הוה זוכה בדין מנהג עוקר הלכה וזכה ובאמת שכך נראה מדברי השאלה שמנהג זה ידוע ביניהם שהרי כבר ראובן עשה מה שעשה ואין פוצה פה כלל גם לוי זה לא בא לערער ראובן עליו אלא על מה שהאפיל עליו ועל מה שהשיג גבולו ש"מ אם לא היו מגיעים לו שני נזקים אלו לא הי' לו לטעון. מטעם דכך עמא דבר: ועל מה שטען ראובן ואמר שעכשיו שעשה לוי כותל בבית שלו לא נשארה ביתו נראית לקונים גם בזה אין הדין עמו וכמו שבאמת השיב על זה אברהם בראש דהוי כדין שאר שעבודין שאין בהם חסרון קרקע דמחל בשתיקתו וכמ"ש בס' קנ"ד וקנ"ה סל"ה יעו"ש ובמקומות אחרים אין צריך להאריך בזה: אך על מה שטען שהשיג גבולו והכניס חלל הבית של חבירו ובנה בו הכותל כמ"ש בשאלה בזה צדקו טענותיו דלא זכינו לו מצד הדין ומצד המנהג אלא לגדור ולבנות בשלו דוקא מטעמא דגבול ביתו עד תחומו שלו הוא לעשות בו חו"ר כמש"ל וא"כ מטעם זה ג"כ גבול ותחום חבירו נמי שלו הוא לגמרי לעשות בו חו"ר ואין חבירו יכול לבנות ועליו לנתוץ מה שבנה בגבולו ואפילו יתברר שבשעה שבנה לוי היה ראובן עומד ושתק לא זכה לוי ודין זה הוא מ"ש הש"ע בס' קמ"ב ס"ב דבעינן עד שידע ויסייע ואזי זכה הבונה יעו"ש ובנדו"ד לפי דברי השאלה לא נזכר שראובן המערער מידע ידע וסייע א"כ דין הוא שלא זכה לוי זה הבונה במה שהעמיד הכותל בקרקע של חבירו ומחויב הוא לסתור הכותל מעל גבי קרקע של חבירו כמ"ש מור"ם סימן ש"ם ס"ב דקרקע אינה נגזלת ואין בה תקנת השבים יעו"ש: