קרני רא"ם שנז

וא"כ לכאורה נראה דאין משביעין אותו וכמו שבא הדבר מפורש בדברי הש"ך ספ"ז סקי"א שכתב וז"ל כל היכא דאיכא שני דעות אי חייב שבועה או לא כתב הרא"ש פרק הכותב והטו"ר אהע"ז דלא עבדינן עובדא לחייב והוא פשוט וכן הוא בפוסקים בכמה דוכתי ועיין בתשובת מהרי"ט סקכ"א דהיכא דאיכא פליגתא דרבוותא אי חייב שבועה פטור דמצי למימר קי"ל כמאן דפוטר יעו"ש וא"כ לכאורה נראה גם כאן דיש לפוטרו כסברת הסמ"ע אלא דזה אינו חדא דהסמ"ע יחידאה הוא ואין לנו להניח הני חבל נביאים ולתפוש סברת הסמ"ע וכמו דקי"ל דאין יכול לומר קי"ל כיחידאה עיין להרב כנה"ג בכלל הקי"ל דכתב דיש מחלוקת הפוסקים אם יכול לומר קי"ל כיחיד נגד שנים או שלשה וסוגיין דעלמא אינו יכול לומר קי"ל כיחיד נגד שנים או שלשה יעו"ש ומכ"ש כאן שיש כאן הרבה פוסקים דלדעתם צריך שבועה ודאי אין יכול לומר קי"ל כסמ"ע: ומה גם דאין אנו צריכים לכל זה דהואל ומצאנו למור"ם שכתב דפסקי מר"ן סתראי ומר"ן חזר ופסק כסברא קמא בס"ד ודאי כוותיה דמור"ם נקטינן דזה עדיף מן הכלל דקי"ל כל מקום שלא גילה מר"ן דעתו ומור"ם גילה דעתו נקטינן כמור"ם דכאן תרתי לטיבותא איכא חדא דמפרש לן דמר"ן דעתו היא כסברא קמא נוסף על זה דאיהו לא פליג דהא לא הגיה על דברי מר"ן דס"א ולא דס"ד אלא אדרבא בס"ב כתב בהג"ה דזו סברא אחרת וגילה לן דסברא קמא חזר ונפסק בס"ד א"כ אין לך גלוי דעת מור"ם יותר מזה דכוותיה נקטינן אפילו נגד אלף פוסקים וא"כ יצא לנו הדין אם ידוע בעדים שהאחים האלו היה ידוע להם תשמיש זה של הגגים ודאי אפילו החזיק ראובן כמה שנים חייב לישבע הסית: אך אם האחים האלו לא יש להם עדים שהיה להם תשמיש בגגות אלו נראה דאין ראובן צריך לישבע דלכל הדיעות בין לדעת מור"ם והטו"ז והש"ך וסיעת רחומיהו דפסקי כדיעה קמא אפילו החזיק המחזיק דוקא בידוע שיש למערער עדים אבל במקום דאין למערער עדים והמחזיק החזיק כראוי לא גילו דעתם מה הדין והגם דמצאנו ראינו להש"ך שם בסק"ה אחר שהכריע כסברת מר"ן קמא הוסיף עוד וכתב משם הגהו"ת אשר"י דמי שאין לו שטר אלא שטוען על חבירו מכרת לי קרקע ואין מוחזק בו ואין לו שטר דאין יכול להשביעו ובלבד שמשיב להד"מ וסיים דכן הוא במרדכי פרק שבועת הדיינים מפסקי הר' חזקיה וצ"ע עכ"ל ודברי המרדכי אלו הביאם ג"כ להלכה הרטו"ז בס' ע"ה סי"ח יעו"ש א"כ נראה דוקא במשיב להד"מ אבל אם משיב מכרת לי חייב לישבע ועיין להרב"י ג"כ בס' זה שהביא גם הוא דברי המרדכי אלו וכתב עליהם ואיני יודע למה פטרו משבועת הישת וכתב דאפשר דס"ל כלישנא דפטור משבועת היסת היכא דליכא דררא דממונא יע"ש והרב נתיבות המשפט אחר שהביא דברי המרדכי אלו משם הש"ך כתב עליו דהרב"י הביא דברי המרדכי אלו ונעלם מהש"ך שהרב"י הביאם וכתב עליהם דאולי משום דהמרדכי ס"ל דאין נשבעים במקום דליכא דררא דממונא וסיים הרב נתיבות המשפט ז"ל אך אנן דקי"ל דנשבעין אפילו במקום דליכא דררא דממונא הדין הוא אפילו באומר להד"מ נשבע היסת יעו"ש וא"כ אתאן לנדו"ד שראובן זה טוען מכרת לי א"כ לכל הדעות הש"ך והטו"ז כ"ש לדעת הרב"י ונתיבו"ת המשפ"ט ודאי צריך לישבע היסת אך באמת עומד לנגדינו סברת הסמ"ע דס"ל דמר"ן אינו מצריך שבועה למי שהחזיק שלשה שנים נוסף על זה הרב באה"ג דס"ל כתרוץ ראשון של הסמ"ע וממנו יוצא דבמקום שאין למערער עדים והמחזיק החזיק כראוי אינו נשבע א"כ יכול לומר קי"ל כהני אריוותה דטובים השנים וכמש"ל משם הש"ך בס' פ"ז זהו הנראה לדינא: ומעתה הבוא נבוא למה ששאל השואל על מה שנאבד ממנו השטר מכר שבו קנה סלימאן מאת הר"ח עובדייא אבי הבנים דמה יעלה ומה יוסיף אם נאבד או עדיין קיים הרי כל עקר הבנים אינם טוענים כי אם על הנאת התשמיש ולא על גוף הקרקע שמכר אביהם לסלימאן ואפי' אם היתה עקר טענתם על גוף הקרקע וכבר החזיק אינו מעלה ואינו מוריד ומה שפסקנו לעת עתה היינו פוסקים ג"כ על הקרקע ואין להאריך במה דלא צריך: אך משכוני נפשין על מה שטען ראובן כי גם השני בתים והעלייה שעל האלדרו"ז הם קנוים בידו מכח סלימאן שקנה אותם מאת האחים תנז' ונאבד השטר מידו הגם כי לא באו דבריו המנגדים לראובן בטענה זו מה המה אלה אם סלימאן שמכר לו לראובן או האחים לא ידענו מי הוא בר פלוגתיה דראובן ומה מענה בפיו וג"כ לא בא הדבר מי הוא המוחזק בקרקע זו אם ראובן או סלימאן או האחים אכין לדבר הזה מדברי השאלה הראשונה שבה כתוב שהאחים רצונם להשתמש בגג עליות ראובן נראה דהאחים הם המוחזקים ודרים בקרקע הנז': ועל זה יש לנו להשיב מעקרא צריך לברר מהו הדין באותה מכירה שמכר סלימאן לראובן בכתיבה ומסירה אם נקנית לו לראובן קרקע זו או לא הנה פסק הש"ע ערוך בס' ס"ו ס"ד דאין שטר נקנה בכתו"ם אלא שט"ח או שטר של קנייה שכתב לו שדה מכורה לך שהוא עקר הקנין ובו קנה השדה ולפיכך כשמסרו הלוקח לאחר וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודיה דאית ביה קנה ע"י הקרקע אבל אם קנה הקרקע בכסף או בחזקה או בקנין וכתב לו שטר לראיה אם מסרו לאחר וכתב לו קנה לך לא קנה ע"כ וא"כ ע"פ פסק זה נראה לכאורה דשטרי מכר דידן שהולך המוכר אל הסופרים ולוקח בקנין מידם ועקר הקנין הוא על ידי קנין א"כ מחזי דאינם אלא שטרי ראיה ואינם נקנים בכתו"ם: אכן כד דייקינן ודאי דהדין הוא ששטרי מכר דידן נקנים בכתו"ם דהא אנן בני מערבא אתרא דכתבי שטרא אנן וא"כ עקר סמיכות הקנין הוא על ידי השטר וכמ"ש מר"ן בס' ק"ץ ס"ז וז"ל בד"א שקנה בכסף לבדו במקום שאין דרך לכתוב שטר אבל במקום שדרכן לכתוב שטר לא קנה עד שיכתוב השטר ע"כ ועיין להסמ"ע דפירשה דהיינו אפילו במקום שנהגו לכתוב שטרי ראיה יע"ש ועיין להרב מוהרי"ע זלה"ה בספרו בית יהודה דקי"ח ששם הוא מצדד לומר דמדינא מר"ן ס"ל דבמקום שטרא בק"ס לחוד קנה הואל ולא