קרני רא"ם שנו

אחת הסמוכה לדרו"ז בסך מכר בהטבה על חמש עשרה שנים וכתבו לי שטר מכר כתיקון חכמים אם תרצה אתן לך שטר מכר בכתיבה ומסירה בעבור שתתן לי כנגדו שט"ח שנושה בי אביך יעקב מסך אלף דורוס וכן היה שנתן לי שטר מכר ה' הר"ס ה' שמכרו לו האחים ה' יוסף ושלמה ה' וכתב לי עליו כתיבה ומסירה על ידי שני סופרים ונתתי לו שט"ח ה' ולפי רוב הימים נאבד ממני שטר ה' ועכשיו נפשו של ראובן לשאו"ל הגיעה מה לדינו בטענתו שטען שנאבדו ממנו שטרות הנז' הן על שטר מכר של ההנאות של עליות של הגגות הן על שטר קנין שקנה הר"ס מאת הר' חיים עובדייא הן על שטר שלישי שנתן הר"ם ה' על קנין הבתים והעליה יורנו מורה צדק מה שהדי"ן ותשובת כת"ר מהרה הצמח וחתום על זה הרב הדו"מ כמוה"ר אלישע ן' וואעיש הי"ו: תשובה לזה הנה השקפנו לטובה על השאלה וראינו דבריה סתומים תחלה וראש במה שכתב בזה"ל והיה ראובן ה' משתמש בבתים ובעליות זה כמה שנים עכ"ל לא ידענו על איזה בתים ועליות קאי אם על הבתים והעליות שקנה ראובן מאת הר"ס דוקא או גם על הבתים והעלייה של האחים שלפי דבריו הם ג"כ שלו כמ"ש בסוף השאלה שטען שגם אותם בתים של האחים והעלייה הם קנוים בידו בהטבה וכו' וא"כ לפי זה ראובן מוחזק בכל החצר כולה אך ממה שכתב אח"כ והן היום עמדו האחים וערערו על ראובן שרצו גם הם להשתמש ע"ג העליות של ראובן וכו' מזה נראה דהאחים הם המוחזקים ודרים בבתים ובעלייה שלהם ולא באו לערער כי אם על הנאת הגגים של העליות דוקא ועל זה הוצרך ראובן להשיב אמריו שכבר מכרו לו כל הנאות המגיעים להם בגגות של עליות חוץ מן הגג של העלייה וסמוכה וכו' כמ"ש כל זה בשאלה הנז' ואנן בדידן לא ידענו לכווני אימרא דהואל והעליות הנז' הם היו של הר"ס ומכרם לראובן מי נתן להאחים יוסף ושלמה עד מדרך כף רגל בהם שיצאו לטעון טעון להשתמש בהם עד שהוצרך ראובן להשיב שכבר קנה מהם ההנאות אתמהא ואי לא מסתפינא אמינא דשמא אלו העליות היו מעקרא של האחים ומכרו אותם להר"ם ה' ובשעת המכירה הניחו לעצמם הנאת תשמיש הגגות או אפשר מנהגא נהוג בעירם שכל מי שיש לו בית או עלייה אחת באיזה חצר יש לו רשות להשתמש בכל הגגים של הבתים והעלייה של החצר ואין בעל העליות יכול למונעו ומכח אחד מאלו הטעמים באו האחים לטעון ועל זה הוצרך ראובן לבוא בטענה שכבר קנה וסלק שעבודם מהגגות: אם האמת כך הוא שהדבר ידוע בבירור שהיה להאחים חלק ונחלה בהנאות הגגים או משום שהיו שלהם העליות וכו' כדאמרן או משום כל מי שיש לו שותף בחצר יש לו שותף בגנים כמש"ל נראה לכאורה דאין ראובן יכול למונעם דהדר דינם לדין שותפים דקי"ל אין להם חזקה זע"ז כמ"ש הטוש"ע בסי' קמ"ט ס"ב ובס' קע"ט ג"כ יעו"ש אכן כד דייקינן נראה בנדו"ד יש להם חזקה דהא הואל ויש להם הנאת ארבע עליות יכולים הם לחלוק שנים כנגד שנים דהא כל דבר שתשמישו שוה יכולים לכוף זל"ז לחלוק וכמ"ש בסי' קמ"א יעו"ש ובהנאת תשמיש הגגות ודאי דבר שיפול עליו חלוקה הוא וא"כ הואל ודבר שיש חלוקה הוא הדר דינא למ"ש הש"ע סקמ"ט דבדבר שיש בו חלוקה יש להם חזקה זע"ז ובטעם זה לבד דיי והותר הגם שהיה כאן מקום להאריך במחלוקת הפוסקים בחזקה גדולה כזו שהחזיק ל"ה שנים אי מהנייא גם בשותפים עכ"פ הואל ויש בידינו טעם כעקר דיי והותר: ולענין אם מחויב ראובן לישבע או לא זה תלוי בהבנת פסקי מר"ן בחומ"ש סק"ם דמחזו כסתראי דמצינו לו שם ס"א דפסק כדברי הרמב"ם בפ' י"א מטוען וכדברי הטור דפסקו דאפילו עמד בה המוחזק שני חזקה והמערער טוען עליו שהיא גזולה בידו חייב המחזיק לישבע היסת יעו"ש ואח"כ תכף בס"ב מצינו לו שחזר ופסק לתשובת הרשב"א שפסק וז"ל זה שהחזיק שלשה אין מוסרין אותו לשבועה וכו' וא"כ פסקי הש"ע סתראי ולזה מצינו כל מפרשי הש"ע נרגשו בזה: והנה מצאנו למור"ם שסיים שם על דברי הש"ע דס"ב כתב וז"ל זיהו סברא אחרת וחולקת על מ"ש ראשונה שאפע"פ שהחזיק כראוי ובטענה נשבע ועומד בשלו וכן הוא בסמוך בס"ד ע"כ פירוש דבריו הוא דסברא זו שהביא מר"ן בס"ב היא חולקת על מ"ש בס"א דאם יש עדים למערער שהיתה שלו דצריך לישבע היסת הביא מר"ן על זה סברת החולקים דכל שהחזיק כראוי אפילו יש למערער עדים שהיתה שלו אין צריך שבועה ועל זה סיים וכן הוא בס"ד כוונתו לומר דמר"ן חזר ופסק כסברא קמא בס"ד זהו כוונתו ומצינו להטו"ז והש"ך ג"כ דאזלי בשטתו של מור"ם דזו היא סברא אחרת וכתבו דהעיקר כסברא ראשונה וכן נראה מדברי הרב מ"ק דדעתו כהטו"ז יעו"ע והרב נתיבו"ת המשפ"ט גם הוא אחר שרצה ליישב פסקי הש"ע דבס"א איירי בטוען המערער גזולה בידך צריך המוחזק לישבע ובס"ב באומר שכורה או ממושכנת ובזה א"צ לישבע אחר שעשה חלוק זה חזר בו וכתב דהאמת הוא כמ"ש הש"ך דהאמת הוא כסברא קמייתה דצריך המוחזק לישבע אפילו אם טוען שכורה או משכונה יעו"ש וא"כ ע"פ סברות אלו הדין פשוט דאם האחים האלו המערערים יש להם עדים שהיה להם חלק ונחלה בנגים אלו ועתה ראובן המוחזק אמר שמכרו לו ודאי אפילו החזיק כראוי צריך לישבע דהא בין לסברת מור"ם דסבר דשתי סברות הן הרי ס"ל דמר"ן חזר ופסק כסברא קמייתא וכן הרטו"ז והש"ך ומ"ק והרב נתיבות המשפט דכולהו סברי מרנן דשתי סברות הם הרי הכריעו כולם דהאמת הוא דצריך שבועה כסברא קמא ומה גם אפילו לדעת הרב באה"ג דלא ס"ל הכי ומיישב פסקי מר"ן דלאו פלגאי נינהו הרי ישובו הוא כישובו הראשון של הסמ"ע סק"ג דממנו יוצא דבמקום שיש למערער עדים שהיתה שלו אפילו הרשב"א דכוותיה פסק הש"ע בס"ב יודה דחייב המחזיק לישבע יעו"ש: והגם דעומד לנגדי דברי הסמ"ע סק"ג דאחר שעשה ישוב לדברי מר"ן כתב דזה דוחק ודחה אותו וחזר לפרש דדעת מר"ן היא דכל מי שהחזיק כראוי אפילו יש עדים למערער אין מוסרין אותו לשבועה