קרני רא"ם שמט

שמעון יש לה על מה לחיל דהגם דכתב רבינו הטור בסי' קמ"ט וז"ל וכתב בעל העיטור דאחי אינם כשותפים ומחזיקים זע"ז עכ"ל. וא"ך גם כאן הגם דראובן זה אחיו של שמעין הוא נימא דיש להם חזקה זע"ז עכ"ז נראה לכאורה לגרוע כאן חזקת ראובן דהא רוב הפוסקים ס"ל דלא דבר בעל העיטור דאמר דאחין אין להם חזקה זע"ז אלא דוקא באחין שאין להם שום שותפות אבל בכגון דא שטוען נמואל דקרקע זו מעיקרא שותפים היו בה ראובן ושמעון כי נחלת אביהם היה נראה דאין כאן חזקה זה על זה דלא גרע מדינא דשותפים. ומשנה ערוכה שנינו בפרק חזקת הבתים דשותפים אין להם חזקה זע"ז ופסקיה כל הפוסקים וערכה מר"ן בשולחנו הטהור בסי' קמ"ט ס"ב יעו"ש וא"כ גם כאן הגם דמפאת האחוה יש להם להחזיק זע"ז מצד השותפות אזדה לה חזקה וכמו שבא הדבר מפורש בב"י במחודשים ס"א והביאו הסמ"ע סק"ו וז"ל כתב בתשובת הרשב"א דבמה שירשו האחים מאבוהון יחד הם כשותפים ואין מחזיקים זע"ז ומשמע אפילו אין כים אחד לכולם אין מחזיקים באותה ירושה עכל"ה הרי לפניך דלא אמרו האחים יש להם חזקה זע"ז אלא בדבר שלא היו שותפים בי ובמקום השותף אין כאן חזקה: גם יש לנו ליתן יד לבטל כאן החזקה ממה שטען נמואל ואמר דמה שהניחו שמעון אביו לראובן אחיו לאכול פירותיה הוא משום שהיה גדול ממנו בחכמה ובמנין ואין לאל ידו. בכך היה מחזיק בידו ומניחה לו לדור בה לכאורה גם זו טענה הנשמעת היא מהא דכתב רבינו הטור סל"ז משם מהר"י אלברצלוני זלה"ה וז"ל ולא עוד אלא אפילו אם מוציא האח על אחיו כגון אחד עשיר ואחד עני והשני אין לו כלום ידר בבית המיוחד לאחיו אינו יכול להחזיק באותו הבית עכ"ל ופסקו ג"כ מר"ן בש"ע סי' קמ"ט ס"ח יעו"ש והתם אפילו במחזיק בבית של אחיו לבדו דהא בהכי איירי מדכתבו הטור ומר"ן בלשונם והעני היה דר בבית המייחד לאחיו ע"כ ועכ"ז יכול העשיר לומר דמשים החסד והרחמים שיש לו עליו היה מניחו לדור בו ולא היה מוחה בו כ"ש בקרקע שהיא של שניהם כמו שאומר נמואל שירשוה מזקנו דתרתי איכא הכא שותף ואח עני בודאי דאין לו שום חזקה במה שהיה דר ומחזיק ראובן: אלא דיש לסתור כח טענות אלו דכנגד הטענה הראשונה שאמרנו דהואל ושותפים הם אין זע"ז חזקה בודאי דהגם דקי"ל דהשותפים אין להם חזקה זע"ז וכתב מר"ן אפילו החזיק א' מהם כמה שנים האי למה שנים לאו דרך גוזמא קאמר דהא דין זה דהשותפים אין להם חזקה זע"ז מקורו הוא משנה בפרק ח"ה דף מ"ב ושם אוקמה רבינא דוקא בקרקע דאין בה דין חלוקה אבל בקרקע דאית בה דין חלוקה יכולים להחזיק זע"ז ושם רשב"ם יהיב טעמא למה בקרקע דאין בה דין חלוקה אין מחזיקים זע"ז וכתב ז"ל דלית בה דין חלוקה אינה חזקה דהתם מנהג היא לאכול זה ג' או ד' שנים שלמות כל השדה ואח"כ זה משום דבשניהם ביחד אינו כדאי והכי קי"ל עכל"ה וטעם זה הביאו הסמ"ע בסק"ג אם כן הרי לפניך דטעמא דדינא הוא משים דדרך העולם כל א' נוטל פירות ג' או ד' שנים שלמות ולזה לא עלתה חזקה לשים אחד וא"כ דון מינה בכגון נדו"ד דאכלה ראובן המוחזק כל ימי היותו חי אין לנו לומר דאין לו חזקה משום דכך היתה חלוקתם שזה יאכלה בשנים הללו ואח"כ יאכלה חבירו כנגדו דזה לא יתכן דעד מתי תהיה חלוקת קרקע זה לאכול גם שמעון חלקו אין לדבר סוף ובודאי דלא אזלינן אלא בתר מנהגא דאם הוא מנהג לחלוק אפילו זה לעשר שנים וזה לעשר שנים כך נוהגים אבל בכגון זה שעברו רוב שנותיו של האח והוא לבדו דר ואחיו נעדר בודאי דיש לנו לומר דחזקתו חזקה ומ"ש מר"ן בלשונו אע"פ שאכל א' מהם כמה שנים הרי היא בחזקת שניהם לאו בדרך גוזמה נקטה ולא נתכוון אלא לומר כל כך שנים היינו כשני חזקה או יותר דהיינו ג' או ד' או כמנהג וכמו שמפורש הטעם ברשב"ם בגמרא שמהם יצא עקר הדין: וסברא זאת ישרה והגונה היא דהא כתב מר"ן בסי' קמ"ט דבר הידוע שהוא משל שותפות אין לאחד חזקה על חבירו אפילו נשתהא זמן רב ע"כ וכתב הסמ"ע סק"א משום דשותפי לא קפדי אהדדי ואע"ג דכתבתי בסי' קנ"ז דבזמן רב רגילין להקפיד מ"מ כיון דניכר וידוע הוא דדבר זה בשותפות היא עדיין הוא בחזקת שניהם עכ"ל וכתב הש"ך סק"ב וז"ל כתב הסמ"ע וכו' לא כתב שם בס' קנ"ז כלים ונראה שכיון למ"ש הטור שם בס"ג ושהו ברשותו זמן רב וכו' והיינו כמ"ש התוס' ריש ב"ב דבשהו זמן רב רגילין להקפיד ויכיל לטעון לקוח ואינו מבין מ"ש מ"מ כיון דניכר וכו' דמה בכך שהיא של השותפות כיון שרגילין להקפיד והגע עצמך היכא שהיא ידוע שהוא של חבירו לבדו נאמן לטעון לקוח כ"ש של שניהם ומה בכך שהיא של שותף הרי הוא מקפיד אלא נראה לפענ"ד דהטור מיירי בזמן רב שאין רגילים להקפיד והתוס' מיירי בזמן יותר שרגילים להקפיד וכמש"ל ועיין בתשובת מהראנ"ח ובתשובת המבי"ט ובשאלות השניות ובתשובת ר"י לבית לוי עכ"ל וכן נראה מדברי הטו"ז בס' קנ"ז דהשותפים דרכן להקפיד זמן רב יותר מן הראוי יעו"ש הרי לפניך דהרב טו"ז והש"ך וכל הנהו פוסקים דמייתי בעזרתו כולהו ס"ל דבשותפים עצמם דוקא בעינן דבר דדרך השותף נהיג לחלוק בו עם חבירו אבל יותר מן הראוי בודאי לא והוייא חזקת המחזיק חזקה ובנדו"ד נראה דאפי' הסמ"ע יודה דעד כאן לא קאמר הסמ"ע דאפילו זמן רב דאין דרך השותף להקפיד אלא בדבר הידוע של שותפות וכמ"ש בדבריו אבל בכגון זה דשותפותם אינה ידוע אלא אמרינן הואל וירשוה מאביהם הוו שותפים איכא למימר דאם נשתהה זמן רב ביד אח אחד הוי חזקה דהו"ל לאחיו לחוש שמא יאמר לו מעולם לא הייתי שותפך אלא כשמת אבינו נטלתי אני הקרקע ואתה כנגדי מטלטלים או מעות: גם טעם השני שהיינו רוצים לבטל ממנו חזקת ראובן גם, הוא נסתר מחמת"ו מכמה טעמי חדא דהא לשון הר"י אלברצלוני זלה"ה שפסק מר"ן הכי הוא אם א' עשיר וא' עני ואין לו כלום ואחיו מוציא עליו הוצאות והעני דר בבית וכו' הרי לפניך דלא נאמר דין זה אלא באח הנותן שהוא עשיר לא כן אם אינו עשיר יש לו חזקה דמילתא בטעמא הוא דהואל ואינו עשיר אין עליו שום חיוב לתת לאחיו הבית לדור בו