קרני רא"ם שמג

במקום מערער איירי ואפילו הכי זיכה הרב למחזיק מכ"ש נדו"ד דאין כאן מערער אלא ראובן זה רוצה לגרוע החזקה של יהודא בלי טענה ולעמוד הוא לזכות מן ההפקר לא צדקו דבריו: אך עדיין יש להסתפק אפילו לצד שיעידו העדים שהיה יושב שאנן ולא תבעו שים אדם בשכירות החזקה כדאמרן עכ"פ הנה ידוע כי בקניית החזקה מצאנו מנהג תיטוואן יע"ה שצריכה להיות ע"פ שני תנאים התנאי הראשון הוא שירד לה ישראל לקרקע העכו"ם בתורת שכירות והגם שישתמש בקרקע ומנהגם זה היא מנהג מיוסד מכמה וכמה רבני עולם הקדמונים הביאם הרב כנה"ג ז"ל בס' ק"ם ובעקבותיהם הלכו חו"ר תיטוואן יע"ה שצריך שני תנאים ואם חסר אחת מהנה לא קנה עיין בס' וי"ץ סקע"ב ובלקוטיו אות חזקה יע"ש אכן במתא פאם יע"ה נהגו אפילו זה המחזיק בחנם עלתה לו חזקה יע"ש ובמקומינו זה לא מלבד שכמדומה לי שמנהגינו בזה כתיטוואן יע"ה שכמדומה לי שכך בזכרוני אלא שלע"ד כך נראה מדברי מהרפ"ב זצוק"ל שלא העלה תקנה זו בכלל קצור תקנות פאס שנתפשטו במערב ומה גם אפילו יהיה הדבר ספק לע"ד לא גרע זה ממ"ש הש"ע באהע"ז סקי"ח דכל ספק בתקנה העמדהו על ד"ת וכלל זה משתמשים גם לתקנות דידן וא"כ גם נדו"ז הואל ורוב מנין ורוב בנין מצרכי תרי תנאים נימא דגם כאן הכי נהגו והממע"ה וא"כ ע"פ זה בנדו"ד הגם שיבוא עדים שיאודא ישב בחנות שלש שנים בלא ערעור עדיין ראובן זה יכול לטעון ולומר דבשלמא אם העדים מידע ידעי שיהודא זה מה שהיה דר בחזקה זו שפוי בלי ערעור מצד שהיתה מקנת כספו ניחא דודאי לא קנאה אלא ממי שזכה בה בד"ת דלא שדי אינש זוזי בכדי אבל הואל ואין עדותם מבוררת דילמא מה שהיה יושב שאנן הוא משום שחזקה זאת לא היתה של אדם מעולם אלא הוא דר בקרקע של עכו"ם ונכסי עכו"ם הרי הם כהפקר ורצה הוא לעשות בה חזקה וא"כ צריך שיעידו העדים שיהודא ירד לזה החנות בתורת שכירות הלאו הכי אם לא ירד בתורת שכירות לא עלתה לו חזקה מעולם ולגבי ספק זה אין לומר מי הביאנו עד הלום להסתפק בו ולהגריע כח החזקה וכמו שכתבנו לעיל דאין לנו להסתפק שמא מכרה לאחר וכו' גם כאן נימא מי הביאנו להסתפק בזה אין הנדון דומה דבשלמא לצד שנאמר דודאי הויא דידיה מצד החזקה מי הביאנו לגרוע כחו דילמא מכרה וכדומה אבל נדו"ד הספק הוא בעקר החזקה דילמא מעולם לא היתה שלו כדי שנאמר העמד הדבר על חזקתי וקרקע בחזקת בעליה עומדת וא"כ יכול ראובן זה לומר מעולם לא היתה של יהודא דאפשר דלא ירד לקרקע העכו"ם בתורת שכירות: וכעין ספק זה ממש ראיתי להרה"ג מור"ם פאראדו ז"ל בספר שמו משה סכ"ד שנשאל על מנהג ירושלם תוב"ב שמנהגם הוא ישראל שהיה דר בקרקע של עכו"ם אם היתה החזקה קנויה בידו או הוציא בעל החזקה הוצאות עד כדי חמשים גרוש לא הפסיד חזקתו אפילו יצא ממנה זמן הרבה ונכנס לה אדם אחר אבל אם החזקה אינה קנויה בידו ולא הוציא עליה הוצאות אלא היא עשויה אם יצא ממנה ג"ש ונכנס לה אדם אחר זכה השני ונשאל הרב היכא דלא נתברר לב"ד אם הקרקע היתה ביד מי שהיה דר בה אם היתה קנויה או עשויה כי אם שיש עדות ברורה שחזקה זו היא של פלוני או של מורישו והיה דר בה העכו"ם אח"כ שנים הרבה ואח"כ שכרה ישראל אחר מהעכו"ם בעל הקרקע ובא בעל החזקה לתבוע חזקתו הוא או יורשיו היכי לדיינו דייני אם נאמר שאבדה חזקת המחזיק הראשון מכח שאין לו ראיה אם היא קנויה או דילמא אין צריך ראיה וכו' ועל ספק זה האריך הרחיב כמדתו לכל רוח ונטתה דעתו לפסוק דמן הספק יש לנו להעמיד החזקה בחזקת המחזיק הראשין אלא שבאמצע דבריו כתב וז"ל ומעתה חל עלינו חובת הביאור הכל לאתוי מה. שכתב הרב אג"ן זלה"ה וז"ל מעתה נחזי אנן היכא דמת המחזיק הראשון והיתה החזקה ביד בעלי החצר כו"כ שנים שהיה דר בה דחשיב כרקנית ושוב אחר כמה שנים שמת העכו"ם בעל החצר השכירו יורשיו החצר לישראל אחר ובאים יורשי המחזיק הראשון לתבוע חזקתם בהא חזינן למהרשד"ם סרל"ד שנשאל בראובן שנלב"ע והניח בנים קטנים וחנות אחת והיתה רקנית ג"ש ואחר זה נכנס שמעין בחנות באומרו היתומים אבדו החזקה בטענת ג"ש ריקנית והיתומים טענו אפוטרופ' שלהם או אמם פרעו השכירות לתוגר השלשה שנים שנשארה ריקנית אם צריכים להביא ראיה או לא והשיב דמאחר דעברו ג"ש כבר נאבדה החזקה ואחר שהחזיק בה השני לאו כל כמיניה של הראשון להוציאה מחזקתו אלא צריך הראשון להביא ראיה כדי לבטל חזקת השני ומינה נלמד דאם הדבר אם החזקה קנויה או עשויה דנפקא מינה אם היא עשויה כבר נאבדה בעומדה כמה שנים שדר בה העכו"ם בעל החצר הרי היא כריקנית ודאי על היתומים להביא ראיה וכל שלא הביא ראיה זכה השני עכ"ל איש ירושלים הרב אג"ן ז"ל והרב מהרמ"פ ז"ל כתב עליו ז"ל ולעד"ן אחר המח"ר אין ללמוד מדברי מהרשד"ם לנדו"ד דנדון מהרשד"ם כבר כתבנו שהוא דומה למ"ש הש"ע סרמ"א סיו"ד ז"ל האומר לחבירו הריני נותן לך כו"כ על מנת שתעשה דבר פלוני על המקבל להביא ראיה שקיים התנאי אבל אם אומר לו על מנת שלא תעשה על הנותן להביא ראיה שבטל תנאו ע"כ וא"כ לכאורה בפירעון השכירות לפי שלא תאבד חזקתו הוי תנאי חצוני בלתי מבורר והוא בקום עשה על המחזיק להביא ראיה שקיימו דכיון שעברו ג"ש ורוצה לחזור ולזכות באומרו שפרע עליו הראיה אבל אם היא עשויה או קנויה לא נכנס בגדר תנאי שעליו לעשותו אחר שהחזיק אלא הוי ספק מעקרו ודמי לההיא דריש פרק שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה ואין ידוע אם עד שלא נגחה וכו' וחכמים אומרים הממע"ה יעו"ש וכן נדו"ד אם אינה ידועה אם עשויה אם קנויה הואל ובין אם היתה קנויה היתה שלו או עשויה היתה שלו ועכשיו הספק הוא שמא היתה עשויה וכשנתרוקנה אבדה חזקתו הדין היא שהרי היא בחזקת מרה קמא והממע"ה וכו' יעו"ש שהוסיף עוד לחלק בין נדון מהרשד"ם ז"ל לנדון דידיה יעקר טעמו הואל ובשעה שהיה מחזיק בה הראשון שלו ודאי היתה אלא אח"כ נפל הספק אין להגריע כחו ועכ"ז לא החליט הדין הלכה למעשה אלא עד שיסכימו