קרני רא"ם שמא

חזקה זכה איהו בה ולית מאו דימחה בידיה מטעם האחרון וליכול וליחדי. הי"ז בח"י לאדר ראשון התרס"ה פה סאלי יע"ה וצוי"ם וימ"ן: הצעיר רפאל אנקאווא סי"ט סימן קס"ז. תשובה להרב מו"צ מעי"ת רבאט יע"ה מעשה בא לפנינו דהיינו יהודה היה דר בחנות אחת בשוק האלבזאזין יותר משלשה שנים והדבר ידוע בעדים ואח"כ קם יאודא מחנות הנז' ונשארה החנות הנז' שכורה ביד העכו"ם ואחר שנלב"ט יאודא זה כמו עשר שנים עמד ראובן ושכר החנות הנז' מאת העכו"ם ועתה בא בנו של יהודא הנז' ותובע ממני דמי החזקה באומרו שחזקת החנות הנז' ידועה לאביו שאכלה כמה שנים וראובן משיב מאחר שאין בידך שום שטר מי יאמר שהחזקה היא של אביו ואפשר שלא היתה לו בה חזקה מעולם והיא של ישראל אחר או אפשר שאביך מכרה לאיזה ישראל ואת לאו בע"ד דידי ע"כ היו טעניתיהם. ולכאורה היה נראה שזה נלמד במכ"ש ממ"ש מר"ן סק"ם ס"א שקרקע הידוע לראובן אפילו יום אחד והוא עתה בחזקת שמעון מוציאין אותה מידו כיון שלא החזיק שמעון שני חזקה וטענה א"כ מכ"ש נדו"ד שאביו של זה החזיק בו ג"ש וראובן זה מלבד שלא החזיק בו עוד בה שאינו בא בטענה לומר ממי קנאה. אבל יש לדחות דשאני התם דראובן טוען בברי שהיא שלו ושהיא גזולה ביד שמעון ולכך בעינן טענה וחזקה אבל בנדו"ז אף שאביו החזיק בו ג"ש אפשר שאח"כ מכרה אביו ועל זה לא יוכל היורש לטעון ברי וא"כ כל טענתו היא טענת ספק וא"כ בנדו"ד ג"כ הרי הוא בא בטענת ספק שאפשר שאביו מכרה ואף שראובן זה אינו טוען שום טענה מ"מ הרי כתב מר"ן בס' קמ"ו ס"ט ואפע"פ כן אין מוציאין אותה מידו עד שיביא המערער ראיה שהיא שלו יעו"ש: אכן אחר העיון נראה לקוצ"ד שטענה זאת אין לה שחר שאם החשש שאנו חוששים הוא שמא אביו מכרה ודאי דלא חיישינן להכי וראיה ממ"ש מר"ן בס' קמ"ד ס"ד דלא זכה כ"א כשאכלה שנה בחיי האב ושתים בפני הבן הלא"ה אלא שאכלה שנה בפני האב ושנה בפני הבן לא זכה ומן הסתם כל טענת הבן היא טענת ספק הרי בברור שקרקע המוחזק לאביו של זה אף שזה המחזיק טוען בברי שאביו של זה מכרה לו והיורש שמא אפילו הכי כל שלא החזיק שני חזקה כראוי מוציאין אותה מידו וא"כ בנדו"ד אם אנו מחזיקין אותו בחזקת שהיתה של אביו ודאי דלא זכה המחזיק הב' כ"א בטענה ובחזקה גמורה: עוד זאת שכן מצאנו הדבר מפורש בס' קמ"ו סכ"ד ז"ל חזר לטעון וכו' או שאמר של אבותי שלקחוה מאבותיך ה"ז טענה נכונה ויעו"ש שם בסמ"ע סקס"ג הרי שאף דזה טוען ירשתי מאבותי דומייא דלקחתי מהזולת כמו שהחזיק זה שלשה שנים הא לא"ה אף שהיורש שהביא עדי אבות אינו יודע בוודאי שלא מכרה אביו עכ"ז מוציאין אותה מידו ולהש"ך שם בעי תרתי שני חזקה ויביא עדים שדר בה אביו חד יומא אף שהיורש שכנגדו בטענת ספק הוא בא א"כ הרי מבורר שאם אנו מחזיקין שהיתה של אביהם מחמת שני חזקה שאכל ודאי דלעולם היורשים מוציאין אותה מיד המחזיק השני ע"כ הגיעו תוכן דבריו של הרב המורה לצדקה בעי"ת רבאט יפע"ה: ואלה היו דברי אליו אמת נכון הדבר דהואיל וחנות זו היתה בחזקת יהודה מהנייא חזקה זו להעמידה בחזקתו כמ"ש מר"ן ריש סק"ם וכמ"ש הסמ"ע שם סק"א כל שיודעין שדר בה הוא או אביו מעמידין איתה בחזקתו יע"ש ומה שנסתפק ידידי דאפשר הואיל ולא היתה חנות זו מוחזקת ביד יהודה בשעת מיתתו דילמא מכרה לאחר בחייו וכו' וא"ך יהיה מוטל על היורש לברר שהיא של אביו הואיל והיורש טוען ספק ופשוט ידידי ספקו זה מסימן קמ"ד ס"ד דאם אכלה שנה בחיי האב ושנה בחיי הבן לא מהנייא וסמך ידיד ראיית ועל מה דקיי"ל מן הסתם כל טענת יורש היא ספק לעד"ן דאין משם ראיה כ"ך שהבן טוען ספק שם לפי מה שראיתי להרב המגיד דמוקים לדברי הרמב"ם בעל הלכה זו דפסק הש"ע דהבן גדול מיירי הלאו הכי אפילו החזיק זה המחזיק ג"ש לא עלתה לו חזקה מטעם אין מחזיקין בנכסי קטן וא"ך הואיל ובגדול איירי יש לנו לדחות דבטוען ברי איירי דבכמה מקומות מצינו שהבן טוען במילי דאבוה ברי ובזה סרה תלונת ידידי מעל הרה"ג מש"י ח"ב ס"ד שהוצרך לפשוט ספקו מדברי מור"ם דסקמ"ו סי"ו דהתם קאי מור"ם על מ"ש הש"ע הבא מחמת ירושה א"צ טענה וכו' הרי דהתם איירי שהיורש אין בפיו מענה דלא ידע במילי דאבוה ועל זה הדין סיים מור"ם ז"ל וכתב והוא הדין וכו' והרב הביא מכאן ראייתו ברורה לפי סברתו דאיירי שהיורש לא היה מחזיק אבל בההיא דסקמ"ד אפשר לדחות כדאמרן: גם ראיתי לכת"ר שהביא ראיה מדברי מר"ן דס' קמ"ו סכ"ד אך במה שיצא גם מזה לתמוה על הרב מש"י למה לא הביא מזה אין זה תמיהא כ"ך דהגם דהסמ"ע סקס"ג מפרש דברי מר"ן דבאומר אבותי לקחו מאבותיך המערער לא ידע אם אביו מכר והוי טענת ספק עכ"פ הרב בחר לו להביא ראייתו ממור"ם דסקמ"ו סיו"ד ששם מפורש בדברי הש"ע עצמו דהיורש לא ידע כדאמרן. זהו מה שנראה להליץ אכן מצד הראיות כנים הדברים: נוסף על זה לע"ד להביא מההיא דבב"ק דקי"ב בר חמוה דר' ירמיה טרק גלא באפיה דר' ירמיה פירש"י בר חמוה קטן היה] אתא ר"י קמיה דר' אבין אמר לו שלו הוא תובע א"ל והא מייתנא סהדי דאחזוקי ביה בחיי אבוה א"ל וכי מקבלין עדות על הקטן א"ל ר"א לא שמיע לכו הא דאמר ר"ח אמר ר' אלעזר תנוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו ואמר שלי היא אין אומרים נמתין עד שיגדיל מי דמי התם לא קיימא ליה חזקת אבות אבל היכא דקיימא ליה חזקת אבות לא ע"ך וכתבו התוספות משמע אפילו היה ר"י בתוך הבית איירי יעו"ש הרי משם מוכח דאפילו היה ר"י מוחזק בבית והקטן