קרני רא"ם שמ

משלוש שנים נשתמש בה רפאל ז"ל ובנו הי"ו בחזקה הנז' חנם אין כסף זכו בה לעצמם וכמ"ש הרב הפוסק נר"ו דטעמא רבא איכא הכא דאין כאן כי אם חזקת ישוב ורבו בה הדעות אי מהני בה מחילה ושתיקה ורובה נינהו דסברי דמהני בה מחילה ואפילו על ידי שתיקה מדלא תבע שכירות חזקתו הויא מחילה וכמו שתראה בספרי האחרונים כמה דעות רבו כמו רבו וא"כ הואל והכי הוא הרי יעקב הנז' יכול לטעון ולומר מדלא תבעו אותו בני דודו זה זמן רב השכירות ודאי נתייאש מחזקתם ואבדו אותה וקי"ל כדעת רבנן דסברי הכי דבחזקת ישוב בחזקת המחזיק קיימא: הן אמת עומד לנגדינו היאך יכול לומר כסברת הפוסק דמדשתקו בני דודו ולא תבעו הויא מחילה הרי מצינו למור"ם בסו"ס קנ"ו כתב ז"ל ונהגו הקדמונים שאם אחד נסע מן העיר שנים עשר חודש וגילה בדעתו שאין דעתו לחזור אבד חזקתו אבל אם לא גילה בדעתו בכך לא אבד חזקתו עד ג"ש ואם גילה שדעתו לחזור לא אבד חזקתו אפילו בשלשה שנים וי"א דאפילו בסתם לא אבד חזקתו ע"כ הרי מדברי י"א מסברא אחרונה זו דקי"ל נראה דכל זמן שלא גילה דעתו לא הוי מחילה אפילו עברו ג"ש דהוי כאלו מחל עכ"ז לא מהני הואל ולא גילה דעתו וא"כ הואל וסברת י"א אלו באחרונה הכי יש לנו לדון ומה גם הרי מצינו להרב תוש"י ח"ב סקל"ג ששם כתב ז"ל דכן המנהג פשוט בכל ערי המערב בנוסע ממקום למקום אפילו שהה כמה שנים ולא תבע חזקתו שאין בה דין יאוש כסברא אחרונה שהביא מור"ם עכל"ה וכן ראיתי להרב מו"ד דין אבא למלכה בס' כר"ח ספ"ז שכן פסק בראיות צודקות יעו"ש: אלא נראה דבנדו"ד לא נגע ולא פגע לדמויה לנדון שדבר בו מור"ם דבנדו"ד הואל ובני דודו יושבים בעיר לבטח ועבר זמן רב ולא תבעו השכירות זו עדות גמורה שודאי נתייאשו מחזקת חצר זו וזה גרע מיצא מן העיר יותר משלוש שנים דפסק מור"ם דלא אבד חזקתו דהואל והם בעיר מי אנסם שלא באו לתבוע חזקתם אלא ודאי נתייאשו וחילוק זה לא מלבד שהוא מוסכם מן הסברא יש ראיה עצומה לזה שהרי ראינו בס' אש"ל בלקוטיו או"ח ששם כתב ז"ל חזקת ישוב אם החזיק האחד בחנות ויצא ובא השני אחריו ולא מיחה אבד חזקתו וצריך מחאה בכל שלוש שנים כן פסק הרמ"ז וכתב שכן אמר לו כמוהר"ש ן' צור שכן מצא בפסקי מור זקינו כתב יד מוהר"ר וידאל הצרפתי עכ"ל מדברי הרבנים האלה אתה תחזה בעינא פקיחא דאם היה בעיר ושתק הוא עדיף מיצא מן העיר שהרי יש לנו לב לדעת הני רבנן סבוראי ובתראי היכי פסקו הכי הרי אנן בני מערבא קי"ל כי"א בתרא שמביא מר"ן או מור"ם וא"כ הואל ומור"ם פסק כי"א בתרא דאפילו עברו ג"ש משיצא עכ"ז לא אבד חזקתו וטעמא הוא דבשתיקה לא אמרינן מחל עד שיגלה דעתו כמש"ל א"כ האיך פסקו הני רבנן בתראי דלא כדעת האי י"א בתרא: גם היאך תתקיים עדות הרב יואל ז"ל שכתב שנהגו בכל ערי המערב לפסוק כדעת אותה י"א בתרא עם פסק רבני פאס הנז' שנראה דפסקם סותר לעדות ביהוס"ף שמו אלא בע"כ מוכרחים לומר דדוקא ביצא מן העיר ולא גילה דעתו הוא דס"ל אותם י"א דלא אבד חזקתו ועל זה העד העיד הרב יואל ז"ל דהכי קי"ל וסברא מוהברת היא דהואל ואנסו הזמן ויצא מהעיר זהו טעמו שלא תבע חזקתו ולית לן לומר דמחל ונתייאש אבל אם הם בעיר ולא מיחו ולא תבעו אדרבה הסברא מוסברת דנתייאשו ומחלו וכמו שפסקו רבני פאס יע"ה וע"פ זה זכאי יעקב ן' עטר נר"ו לרשת נחלתו אפילו בלי טענת קי"ל דלא מצינו לשום חולק מפורש בפירוש על סברת רבני פאס הנז' ואפילו אי הוה מצינן ליה כוותיהו דרבני פאס עבדינן דלהם נגלו תעלומות התקנות ולהם שומעין: שוב אחרי זאת אחר החיפוש תהלי"ת כמו שחלקתי בין יצא מהעיר ליושב בעיר כן מצאתי בפשיטות להרה"ג מוהריב"ו זלה"ה בס' ויאמר יצחק ח"ב סקע"ו ששם נשאל בדין חזקת ישוב ומשם יתברר לך דחלוק מבורר שהרי שם שם לו דגם דבאותו פסק פסיק ותני דביצא מן העיר מנהג המערב הוא דלא אבד חזקתו כלל יעו"ש הרי באותו פסק עצמו הוסיף עוד וכתב לתשובת השואל וז"ל גם על מה שבא כתוב בסוף השאלה שטען ראובן שאח"כ היו דרים ב"ב בחצר ומעולם לא תבע מהם שום חזקה נראים הדברים דאם הדבר כן אבדה חזקתה כמו שמצינו בפס"ד להרב המופלא כמוהר"ר חסדאי אלמושנינו זלה"ה שכתב ז"ל ועד השלישי אני בא שכבר פסקו שני כפתרות הזהב מופת הדור והדרו החסיד הענו המקובל כמוהר"ר יעקב הלוי ושני בקדושה מורינו הדו"מ כמוהר"ר חנניא ארובאס זצוק"ל ועל פיהם אנו חיים שבן ברית שירד לדור בחצר עכו"ם והחזיק בו כדין ואח"ז ירד אחיו ב"ב אחד לדור באותו חצר ולא מיחה בו הראשון תכיף ומיד אבד חזקתו הראשון ואין לו אפילו תרעומות והדין עם השני ואין לנטות מדבריהם ימין ושמאל ע"כ ועפ"ז הכא בנדו"ד שב"ב דרו בבית בפני המחזיק ראשון ולא תבע שכירות חזקה וגם לא מיחה אבד חזקתו וזכה השוכר השני בחזקה הנז' עכ"ל הרי לך בפסקו חלק בין יצא מן העיר לדר בעיר ולא תבע ונהנתי תהלי"ת: ועל דבר המפתח אי הוה דינה כחזקת ישוב או עדיפא הנה ידוע שהאלנפתאח היא הנקראת בפי הכל אלגליסא ומצאנו לרבני מקנאס הראשונים שכתבו ז"ל נשאלנו על דבר האלגלסא שנהגו בחניות במקנאס יע"ה מה יהיה משפט בעל האלגלסא עם בעל חזקת ישוב והשבנו שבעל האלגלסא אינו יכול לנרוע שום גרעון לבעל החזקה כי החזקה היא מנהג ותקנה של הראשונים ז"ל אבל האלגלסא זו יתירה וטפילה היא ואינה ממנהג הראשונים ותקנותיהם ואינה אלא הבל וריק ולפיכך בעל החזקה קודם ליטול הנאת החזקה בשלימות ואם יותר כלום לבעל האלגלסא עכל"ה הרי מכאן מבורר דכח האלגלסא מיגרע גרע מחזקת ישוב ואינה אלא הבל וריק: וא"כ קם דינא שאפילו אלו היו חזקות אלו לדין קרקע יחשבו עכ"ז זכאי בדינו כה"ר יעקב הנז' ולית לבני דודו שום זכייה מכח תלת טעמי הנז"ל: אלא דנוסף על זה הואל והיא חזקתן ישוב לא מלבד דודאי דזכאי הוא מכח תלת טעמי הנז' אלא אפילו אי הוה ידע כהרי"ע שחזקת חצר זאת היא של דודו דוקא עכ"ז הואל ושתקו יותר משלוש שני